Ａは、平成２０年３月５日、自己の所有する甲土地について税金の滞納による差押えを免れるため、息子Ｂの承諾を得て、ＡからＢへの甲土地の売買契約を仮装し、売買を原因とするＢ名義の所有権移転登記をした。次いで、Ｂは、Ａに無断で、甲土地の上に乙建物を建築し、同年１１月７日乙建物についてＢ名義の保存登記をし、同日から乙建物に居住するようになった。
　Ｂは、自己の経営する会社の業績が悪化したため、その資金を調達するために、平成２１年５月２３日、乙建物を７００万円でＣに売却し、Ｃ名義の所有権移転登記をするとともに、同日、Ｃとの間で、甲土地について建物の所有を目的とする賃貸借契約（賃料月額１２万円）を締結し、乙建物をＣに引き渡した。この賃貸借契約の締結に際して、Ｃは、甲土地についてのＡＢ間の売買が仮装によるものであることを知っていた。
　その後、さらに資金を必要としたＢは、同年１０月９日、甲土地をＤに代金１０００万円で売却し、Ｄ名義の所有権移転登記をした。この売買契約の締結に際して、Ｄは、甲土地についてのＡＢ間の売買が仮装によるものであることを知らず、それを知らないことについて過失もなかった。
　同年１２月１６日、Ａが急死し、その唯一の相続人であるＢがＡの一切の権利義務を相続した。この場合において、Ｄは、Ｃに対し、甲土地の所有権に基づいて、甲土地の明渡しを求めることができるかを論ぜよ。

答案作成手順

第１　Ｄの主張
１　DのCに対する請求の根拠は所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権　⇒　①Ｄが甲土地を所有していること、②Ｃが甲土地を占有していることが要件
２　甲土地の所有権
（１） ＡＢ間の甲土地売買契約は、Ａが税金の滞納による差押えを免れる目的で、Ｂの承諾を得てされた仮装譲渡　⇒　通謀虚偽表示（94条1項）として、原則として無効そうすると、Ｂは甲土地についてはなんら所有権を取得していない無権利者であり、その後ＢＤ間の売買契約は他人物売買（561条）となるから、Ｄは甲土地の所有権を取得できないようにみえる。
（２）Ｄは、９４条2項の第三者に当たらないか　⇒　Ｄは、ＡＢ間の売買が仮装譲渡と知らず、知らないことについても過失もない　⇒　「善意」　⇒　ＤはＡＢ間の契約において、当事者及びその包括承継人以外の者であり、新たに独立の法律上の利害関係を有するに至ったものといえるため「第三者」　⇒　Ｄは９４条２項の第三者として保護（無効を第三者に主張できない）
（３） 以上により、Ｄは甲土地の所有権を取得したといえる（①）
３　Ｃの占有
Ｃは甲土地上に乙建物を所有して、甲土地を占有している（②）
４　よって、ＤのＣに対する請求は認められるとも思われる
第２　Cの反論
１　対抗力ある甲土地の賃貸借契約の締結
（１）Ｃは、Ｂとの間で甲土地の賃貸借契約を締結　⇒　その上で甲土地上に乙建物を所有することで借地借家法１０条１項に基づく対抗要件を具備したと主張できないか
（２）ＡＢ売買は通謀虚偽表示として無効　⇒　Ｂは甲土地について所有権なし　⇒　Ｃは無権利者であるＢと甲土地の賃貸借契約を締結したことになり他人物賃貸借（559条、560条、601条）　⇒　ＣはＡＢ間の売買が仮装譲渡であることを知っている（悪意である）ため、９４条２項によって保護されない　⇒　Ｃは甲土地の賃借権を有効に取得したことにならず、Ｃの反論は認められない
２　相続による他人物賃貸借契約の追認
（１）Ｂは相続（896条）によって承継したＡの資格に基づいて追認拒絶することができないか　⇒　他人物賃貸借の貸主は、５５９条によって５６１条が準用される結果、賃貸人としての権利を取得して賃借人に目的物を使用させる義務を負うため、追認を拒絶することは許されない　⇒　他人物賃貸人であるＢが本人であるＡを相続したという本件において、Ｂが追認を拒絶することは561条の義務に反し許されない結果、Ｂの追認が擬制される
（２）よって、Ａの死亡により、５６０条本文が類推適用される結果、Ｃは有効に賃借権を取得することができる
第３　Ｄの再反論
１　Ｄとしては、Ｃに占有権原が認められたとしても、本件追認に１１６条ただし書きの規定が類推適用される結果、Ｃは「第三者」であるＤに対し、占有権原を対抗できないという再反論が考えられる。
２　ここで、１１６条ただし書きの規定が本件に適用されるか問題となる。
　同条ただし書きの趣旨は、追認の遡及効によって権利を害される第三者を保護するものであると考えられるところ、物権変動においては対抗要件の具備の先後によって決するため、１１６条ただし書きの適用はないと考える。
３　本件においてこれをみると、Ｃは平成２１年５月２３日に乙建物の所有権移転登記をしているのに対し、Ｄは同年１０月９日に甲土地の所有権移転登記を具備し、甲土地に賃借権の対抗要件を具備したといえる。
第４　Ｄの再々反論
１　無権限者Ｂからその無権限を知りつつ取得したＣの地位を借地借家法10条1項によって保護するのは、 94条2項の第三者保護と真っ向から矛盾し、信義則（1条2項）に反するのではないかとの再々反論が考えられる。
２　借地借家法10条1項は、「有効に成立した借地権」が登記がないために不安定になるのを防ぐための規定。借地借家法10条1項は、94条2項の第三者保護を害しない範囲で適用されるべき
　したがって、ＤはＣに対抗できる。
第４　結論
　以上により、Dの所有権に基づく土地明渡請求が認めらる。

以上

出題趣旨

　不動産の仮装売買（民法第９４条第１項）を前提に、仮装名義人が不動産を一方に賃貸し、他方に売買した事案における、賃借人と買主との法律関係についての理解を問うものである。民法第９４条第２項の善意の第三者に関する基本的理解を前提に、他人物売買及び他人物賃貸借をめぐる法律関係を検討し、さらに、他人物の売主及び賃貸人が所有者を相続した場合の法律関係を問うことで、正確な法的知識とそれに基づく事案分析能力、論理的思考能力及び応用力を試すものである。