〔第１問〕（配点：１００）
　以下の事例に基づき、甲及び乙の罪責について、具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 暴力団組長である甲（３５歳）は、同組幹部のＡ（３０歳）が対立する暴力団に情報提供していることを知り、Ａの殺害を決意した。
　甲は、Ａに睡眠薬を混入させた飲料を飲ませて眠らせた上、Ａを車のトランク内に閉じ込め、ひとけのない山中の採石場で車ごと燃やしてＡを殺害することとした。甲は、Ａを殺害する時間帯の自己のアリバイを作っておくため、Ａに睡眠薬を飲ませて車のトランク内に閉じ込めるところまでは甲自身が行うものの、採石場に車を運んでこれを燃やすことは、末端組員である乙（２０歳）に指示して実行させようと計画した。ただし、甲は、乙が実行をちゅうちょしないよう、乙にはトランク内にＡを閉じ込めていることは伝えないこととした。
２ 甲は、上記計画を実行する当日夜、乙に電話をかけ、「後でお前の家に行くから待ってろ。」と指示した上、Ａに電話をかけ、「ちょっと話があるから付き合え。」などと言ってＡを呼び出した。甲は、古い自己所有の普通乗用自動車（以下「Ｂ車」という。）を運転してＡとの待ち合わせ場所に向かったが、その少し手前のコンビニエンスストアに立ち寄り、カップ入りのホットコーヒー２杯を購入し、そのうちの１杯に、あらかじめ用意しておいた睡眠薬５錠分の粉末を混入させた。甲は、程なく待ち合わせ場所に到着し、そこで待っていたＡに対し、「乗れ。」と言い、ＡをＢ車助手席に乗せた。甲は、Ｂ車を運転して出発し、走行中の車内で、上記睡眠薬入りコーヒーをＡに差し出した。Ａは、甲の意図に気付くことなくこれを飲み干し、その約３０分後、昏睡状態に陥った。甲は、Ａが昏睡したことを確認し、ひとけのない場所にＢ車を止め、車内でＡの手足をロープで縛り、Ａが自由に動けないようにした上、昏睡したままのＡを助手席から引きずり出して抱え上げ、Ｂ車のトランク内に入れて閉じ込めた。なお、上記睡眠薬の１回分の通常使用量は１錠であり、５錠を一度に服用した場合、昏睡状態には陥るものの死亡する可能性はなく、甲も、上記睡眠薬入りコーヒーを飲んだだけでＡが死亡することはないと思っていた。
３ その後、甲は、給油所でガソリン１０リットルを購入し、Ｂ車の後部座席にそのガソリンを入れた容器を置いた上、Ｂ車を運転して乙宅に行った。甲は、乙に対し、「この車を廃車にしようと思うが、手続が面倒だから、お前と何度か行ったことがある採石場の駐車場に持って行ってガソリンをまいて燃やしてくれ。ガソリンはもう後部座席に積んである。」などと言い、トランク内にＡを閉じ込めた状態であることを秘したまま、Ｂ車を燃やすよう指示した。乙は、組長である甲の指示であることから、これを引き受けた。甲が以前に乙と行ったことがある採石場（以下「本件採石場」という。）は、人里離れた山中にあり、夜間はひとけがなく、周囲に建物等もない場所であり、甲は、本件採石場の駐車場（以下「本件駐車場」という。）でＢ車を燃やしても、建物その他の物や人に火勢が及ぶおそれは全くないと認識していた。
４ 甲が乙宅から帰宅した後、乙は、一人でＢ車を運転し、甲に指示された本件採石場に向かった。乙の運転開始から約１時間後、Ａは、Ｂ車のトランク内で意識を取り戻し、「助けてくれ。出してくれ。」などと叫び出した。乙は、トランク内から人の声が聞こえたことから、道端にＢ車を止めてトランクを開けてみた。トランク内には、Ａが手足をロープで縛られて横たわっており、「助けてくれ。出してくれ。」と言って乙に助けを求めてきた。乙は、この時点で、甲が自分に事情を告げずにＢ車を燃やすように仕向けてＡを焼き殺すつもりだったのだと気付いた。乙は、Ａを殺害することにちゅうちょしたが、組長である甲の指示であることや、乙自身、日頃、Ａからいじめを受けてＡに恨みを抱いていたことから、Ａをトランク内に閉じ込めたままＢ車を燃やし、Ａを焼き殺すことを決意した。乙は、Ａが声を出さないようにＡの口を車内にあったガムテープで塞いだ上、トランクを閉じ、再びＢ車を運転して本件採石場に向かった。乙は、Ａの口をガムテープで塞いだものの、鼻を塞いだわけではないので、それによってＡが死亡するとは思っていなかった。
５ 乙は、その後、山中の悪路を約１時間走行し、トランク内のＡに気付いた地点から距離にして約２０キロメートル離れた本件駐車場に到着した。Ａは、その間に、睡眠薬の影響ではなく上記走行による車酔いによりおう吐し、ガムテープで口を塞がれていたため、その吐しゃ物が気管を塞ぎ、本件駐車場に到着する前に窒息死した。
６ 本件駐車場は、南北に走る道路の西側に面する南北約２０メートル、東西約１０メートルの長方形状の砂利の敷地であり、その周囲には岩ばかりの採石現場が広がっていた。本件採石場に建物はなく、当時夜間であったので、人もいなかった。乙は、上記南北に走る道路から本件駐車場に入ると、Ｂ車を本件駐車場の南西角にＢ車前方を西に向けて駐車した。本件駐車場には、以前甲と乙が数回訪れたときには駐車車両はなかったが、この日は、乙が駐車したＢ車の右側、すなわち北側約５メートルの地点に、荷台にベニヤ板が３枚積まれている無人の普通貨物自動車１台（Ｃ所有）がＢ車と並列に駐車されていた。また、その更に北側にも、順に約１メートルずつの間隔で、無人の普通乗用自動車１台（Ｄ所有）及び荷物が積まれていない無人の普通貨物自動車１台（Ｅ所有）がいずれも並列に駐車されていた。しかし、本件駐車場内にはその他の車両はなく、人もいなかった。当時の天候は、晴れで、北西に向かって毎秒約２メートルの風が吹いていた。また、Ｂ車の車内のシートは布製であり、後部座席には雑誌数冊と新聞紙が置いてあった。乙は、それら本件駐車場内外の状況、天候や車内の状況等を認識した上、「ここなら、誰にも気付かれずにＢ車を燃やすことができる。他の車に火が燃え移ることもないだろう。」と考え、その場でＢ車を燃やすこととした。
　乙は、トランク内のＡがまだ生存していると思っており、トランクを開けて確認することなく、Ｂ車を燃やしてＡを殺害することとした。乙は、Ｂ車後部座席に容器に入れて置いてあったガソリン１０リットルをＢ車の車内及び外側のボディーに満遍なくまき、Ｂ車の東方約５メートルの地点まで離れた上、丸めた新聞紙にライターで火をつけてこれをＢ車の方に投げ付けた。すると、その火は、乙がまいたガソリンに引火し、Ｂ車全体が炎に包まれてＡの死体もろとも炎上した。その炎は、地上から約５メートルの高さに達し、時折、隣のＣ所有の普通貨物自動車の左側面にも届いたが、間もなく風向きが変わり、南東に向かって風が吹くようになったため、Ｃ所有の普通貨物自動車は、左側面が一部すすけたものの、燃え上がるには至らず、その他の２台の駐車車両は何らの被害も受けなかった。

答案骨子（出題趣旨及び採点実感等からの推論）

甲乙の罪責を分析するに当たっては、甲乙それぞれの行為や侵害された法益等に着目した上で、どのような犯罪の成否が問題となるのかを判断し、各犯罪の構成要件要素を一つ一つ吟味し、これに問題文に現れている事実を丁寧に拾い出して当てはめ、犯罪の成否を検討する（採点実感等）

〔検討すべき構成要件事実〕
①甲が、Ａに睡眠薬入りコーヒーを飲ませて昏睡（傷害罪）させ、その手足をロープで緊縛してＢ車トランク内に閉じ込めた(監禁罪)
②配下組員の乙に対し、それらの事情を秘したまま、ひとけのない山中の採石場の駐車場でＢ車を燃やしてくるよう指示してＢ車を引き渡した（甲に殺人の間接正犯、自己所有建造物等以外放火罪の共同正犯、教唆犯）
③その指示を受けた乙が、上記採石場に向けてＢ車を運転中、Ａの存在に気付き、甲のＡ殺害計画を察知したものの、自らのＡへの恨みもあり、ＡをＢ車ごと燃やして殺害することを決意し、Ａの口をガムテープで塞いでトランクを閉じ（殺人罪）、再びＢ車を発進させて上記採石場に向かった
④Ａは、同所に至る前に車酔いによりおう吐し、その吐しゃ物に気管を塞がれて窒息死した（甲の殺人未遂罪）
⑤乙は、これに気付かず、周囲にひとけや建物はないが、Ｂ車に隣接して他人所有自動車３台が並列に駐車された上記採石場の駐車場において、他車に火が燃え移ることはないだろうと考えながら、Ｂ車にガソリンをまいて火を放ち、Ｂ車を全焼させた（自己所有建造物等以外放火罪の共謀共同正犯）

答案作成手順（出題趣旨及び採点実感等からの推論）

一．Aに対する行為
第１　乙の罪責　⇒　Aの死亡について、殺人罪（刑法199条）が成立？
１　実行行為　⇒　（１）乙は、AをＢ車への放火で焼死させる予定　⇒　結果はAの口をガムテープで塞いで窒息死　⇒　死亡しているAを放火で殺そうとしたふたつの行為を殺人というひとつの実行行為として評価できるか？
（２）ひとつの実行行為として評価　＝　主観・客観面共に同一の法益侵害に向けた危険な行為として統合的に評価できる　⇒　具体的には、①前の行為が後の行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠　＋　②前の行為に成功した場合、以後の実行行為が容易　＋　③前後の行為が時間的場所的に近接
（３）①Aを緊縛しトランク内で身体の自由を奪っておく前行為が窒息死には不可欠であり、②トランク内という密閉空間が犯罪計画の遂行を容易にし、③トランク内という同一場所で継続的に両行為が実行されていることから、時間的場所的近接性もあったといえる。
　したがって、Aの口をガムテープで塞ぐ行為に実行の着手が認められる。
２　因果関係
（１）Aは、車酔いによりおう吐し、ガムテープで口を塞がれていたため、その吐しゃ物が気管を塞ぎ窒息死している。この予期せぬ介在事情があっても、乙の行為に因果関係は認められるか。
（２）因果関係は、帰責行為者の特定　⇒　条件関係だけでなく、行為の危険が結果で現実化した場合に認められる　⇒　具体的には、①帰責行為の結果への寄与度が高い、②帰責行為がその事情の危険性を拡大、③帰責行為の介在事情の異常性が低い
（３）①口が塞がれていれば、吐しゃ物が気管に逆流して窒息死することは容易に想定できるため、介在事情の結果への寄与度は高い　⇒　②緊縛しトランク内に閉じ込められたAを、さらにガムテープで口を塞ぐ行為は、死亡結果の危険性が高まる　⇒　③悪路を車内より揺れの大きいトランク内で移動中であり、死に直面した極限状態にあることから、嘔吐は容易に起こり得る事情であるため、介在事情の異常性は低い　⇒　因果関係は認められる
３　故意
（１）焼死させるはずが窒息死という結果　⇒　因果関係の錯誤　⇒　故意を阻却？
（２）因果関係の経路が同一の構成要件内であれば故意の認識・認容が認められるため、焼死の予定が窒息死の結果になっても、殺人行為の認識認容は存在し、故意は認められる
４　以上により、乙には殺人罪が成立する。

第２　甲の罪責
　B車の放火を乙に実行させることでAを焼死させようとした　⇒　殺人罪が成立？
１　実行行為
（１）Aを昏睡、緊縛しトランクに閉じ込めた行為で監禁罪（210条）が成立しうるが、同時に殺人罪の実行行為と評価できるかが問題になる。
（２）実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険のある行為であり、具体的には第１の１（２）で述べた①～③の要件が必要となる。
（３）甲の行為を評価すると、Aを緊縛しトランク内で身体の自由を奪っておく行為が窒息死には不可欠な前提行為ではあるが（①）、窒息死の原因行為からは、Aに殺意を抱いた乙独自の殺人計画により実行されたものであるから、②の「特別の障害」が発生したといえる。
（４）したがって、甲の実行行為は乙の実行行為により断絶しており、実行行為は認められない。

２　それでは、乙にB車を燃やすよう指示した行為に殺人の実行行為は認めらないか。
（１）事情を秘して乙にB車の放火を指示した行為が間接正犯にならないかが問題となる。
（２）間接正犯とは他人の意思を完全に支配し特定の犯罪を実行させることであり、組長と組員という上下関係を利用して乙の意思を完全に支配し、殺人の目的を秘して乙にB車の放火を実行させていることから、実行行為は認められそうであるが、Aの発見後に乙は甲による意思支配から脱却しているので、間接正犯下での実行行為は結果発生前に中断している。したがって、実行行為は認められない。

３　次に、甲の指示を契機に乙はAの殺害を決意していることから、甲に殺人教唆罪（61条1項）が成立しないか。
（１）教唆とは手段を問わず他人に特定の犯罪行為を決意させる行為をいう。
（２）乙がAの殺害を決意したのは、甲の目的が乙に放火をさせてAを焼死させることを知ったからであり、自己の殺意に加え主従関係にある組長甲の意向を汲んで甲の計画を実行したものであるから、甲の指示は教唆犯の実行行為に該当する。
（３）甲の殺人計画を真似て本件行為を実行しているので、因果関係は認められる。
（４）しかし、甲が認識認容している故意は殺人の間接正犯なので、教唆罪の故意を阻却しないか問題となる。故意の認識、認容は構成要件が重なり合う限度内で認められるので、教唆罪の故意は認められる。
４　以上により、甲に殺人罪の教唆犯が成立する。

二．B車に対する行為

第１　乙の罪責
　乙がB車に放火した行為が建造物等以外放火罪（110条1項）にならないか。
１　実行行為
（１）火は、乙がまいたガソリンに引火し、Ｂ車全体が炎に包まれてＡの死体もろとも炎上しているので、「焼損」したといえる。
（２）公共の危険が生じたといえるためには、人の生命、財産などに対する公共の危険の発生が必要である。
（３）本件駐車場は20メートル✕10メートルの長方形状、敷地は砂利であり、周囲は採石場で建物はなく、夜中で人もいなかった。駐車場内には数台の車が駐車していたが、風は２メートル程度と強くなかったため、乙は延焼しないと考えていた。
　しかし、炎は地上から約５メートルの高さに達し、時折、隣のＣ所有の普通貨物自動車の左側面にも届く勢いであったことから、公共の危険の発生は認められる。
　風向きが変わり、南東に向かって風が吹くようになったため、Ｃ所有の普通貨物自動車は、左側面が一部すすける結果を招いているが、実行行為後の事情なので評価しない。
（４）乙は公共の危険を認識していないが、110条1項は結果的加重犯なので公共の危険の認識は不要である。よって、故意が認められる。
（５）以上から、乙には建造物等以外放火罪が成立する。

第２　甲の罪責
　甲はB車に放火した行為が建造物等以外放火罪（110条2項）の共同正犯（60条）又は教唆犯（61条）にならないか。
１　実行行為
（１）共同正犯とは二人以上の者が共同して犯罪行為を実行すること、教唆犯は他人に特定の犯罪を決意させることである。両者の区別は、①正犯意思の有無と②正犯の共同実行の有無で行う。
（２）甲乙は組長と構成員の関係にあることから、乙は、①甲の指示に従いB車の放火を実行する決意をし、②単独で実行したと認めらる。甲は指示によりB車の放火を指示することで乙にその実行を決意させ実行させていることから、甲には教唆の実行行為が認められる。
（３）以上から、甲には建造物等以外放火罪が成立する。B車は甲の所有物であるから、科刑は２項が適用される。

三．罪数
１　乙
　Aへの殺人罪とB車への建造物等以外放火罪は別個の罪であるから、両罪は併合罪となる（45条前段）。
２．甲
　乙へのひとつの指示によって殺人と放火の教唆を実行しているので、両罪は観念的競合となる（54条1項）。

以上