【事例１】及び【事例２】を読んで、〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例１】
１ 甲（５５歳）は、某年５月１日、Ａ（６０歳）に対し、甲が所有する山林（以下「本件山林」という。）を代金２００万円で売却し、Ａから同代金２００万円を受け取ったが、所有権移転登記手続はいずれ行うこととして先延ばしにしたため、登記簿上は依然として甲の所有名義のままになっていた。
２ 乙（５０歳）は、不動産業を営んでいたところ、同年６月頃、不動産開発会社を営む知人の丙（５５歳）から、本件山林を含む周辺の山林一帯（以下「本件山林一帯」という。）を買収して宅地造成工事を行う計画を持ち掛けられ、これに応じ、乙が本件山林一帯を買収することとなった。乙は、本件山林一帯の登記簿を調査したところ、本件山林の登記簿上の所有名義人が甲であることを知ったが、他方で、本件山林はＡに売却済みであるとの噂も聞いた。
３ 乙は、甲が真の所有者であれば甲から本件山林を取得しようと考え、同年７月上旬頃、甲方を訪れ、甲に対して本件山林の購入を申し入れた。その際、乙は、甲に対し、「Ａはやっかいな人物であると聞いている。もしあの山林がＡに売却済みであればＡと重大なトラブルになりかねないので、あなたとは取引しない。Ａにあの山林を売却したという噂は本当か。」と尋ねた。甲は、本件山林の登記簿上の所有名義人が甲であることを利用して、乙に本件山林を高値で売却して所有権移転登記をすることによって儲けようと考え、乙に対し、「登記を見てみろ。登記を見れば分かるとおり、あの山林は私のものだ。Ａに売ったなんて噂もあるようだが、それはうそだ。今なら３００万円であの山林をあなたに売ろう。代金受領後、直ちに登記を移す。」と言った。乙は、甲の言葉を信じ、甲から本件山林を購入することに決めた。甲は、同月１５日、乙に対し、本件山林を代金３００万円で売却し、乙から同代金３００万円を受け取り、約定どおり乙への所有権移転登記を完了した。
〔設問１〕
【事例１】における甲の罪責を論じなさい（特別法違反の点は除く。）。
答案作成手順
１．Ａに対する横領罪（刑法252条11項）の成否
甲が、Ａに売却済みの本件山林を乙に売却し、移転登記を経由させた行為について、横領罪が成立しないか。
（１）規範：構成要件の定立 「自己の占有する他人の物」を「横領」したといえるか。
「他人の物」：不動産売買においては、特約のない限り、代金支払・契約締結等により所有権は買主に移転する（民法176条2）。
「自己の占有」：横領罪の占有は、濫用のおそれのある支配力3を指す。不動産の場合、登記名義人がこれに当たる。
「横領」：不法領得の意思の発現、すなわち受託の趣旨に反して、権限なく所有者でなければできない処分をすること4。
（２）本件へのあてはめ
他人の物：甲は5月1日にＡと売買契約を締結し、代金200万円を受領している。これにより、本件山林の所有権はＡに移転しており、甲にとって「他人の物」である。
自己の占有：本件山林の登記名義は依然として甲にある。甲はＡに対して所有権移転登記を完了させるべき義務を負う立場にあり、登記名義を通じて当該不動産を法律上処分しうる支配力を有している。したがって、甲は「自己の占有」にある者である。
横領行為： 甲は、自らが登記名義人であることを利用して儲けようと考え（不法領得の意思）、乙に対して売却し、登記を移転させた。これはＡとの委託信任関係に背き、所有者でなければできない処分行為に当たる。
（３）結論：甲にＡに対する横領罪が成立する。
２．乙に対する詐欺罪（刑法246条1項5）の成否
甲が、Ａへの売却の事実を秘して乙から300万円を騙し取った行為について、詐欺罪が成立しないか。（１）規範：構成要件の定立 ①欺罔行為、②錯誤、③処分行為、④財物の移転（損害）が必要である。欺罔行為： 相手方が真実を知っていれば財産的処分行為を行わないような、重要な事項を偽ること。（２）本件へのあてはめ
欺罔行為：乙は不動産業者であり、二重譲渡による法的トラブルを極めて警戒していた。そのため、「Ａに売却済みであれば取引しない」と明示して甲に確認している。これに対し、甲は「Ａに売ったというのは嘘だ」と虚偽の事実を告げた。これは、乙が購入の判断を下す上で極めて「重要な事項」を偽る行為であり、欺罔行為に当たる。
錯誤・処分行為： 乙は甲の言葉を信じ（錯誤）、本件山林を購入することを決めて代金300万円を支払った（処分行為）。
財物の移転： 甲は300万円を受領しており、財産の移転が認められる6。
（３）結論：甲に乙に対する詐欺罪が成立する。
３．罪数
Ａに対する横領罪と、乙に対する詐欺罪が成立する。一個の登記移転行為が両罪に触れるため、観念的競合（54条1項前段）とする見解もあるが、実務・通説は、Ａへの横領行為（売却・入金等）と乙への詐欺行為（欺罔・受領）は、それぞれ別個の法益を侵害し、行為の態様も異なる別個の行為といえるため、両罪は併合罪（45条前段）となる。
【事例２】（【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。）
４ 丙は、計画どおり本件山林一帯を買収できたと乙から報告を受け、同年７月下旬頃から、本件山林一帯の宅地造成工事を開始した。丙は、そのことを知ったＡから、本件山林はＡが所有するものであるから同工事をやめるよう言われたものの、それを無視して同工事を進めた。そのため、Ａは、同年８月上旬頃から、丙が営む会社の事務所前の路上にＡ所有の白色貨物自動車（以下「Ａ車」という。）を停め、拡声器を用いて大音量で「丙は悪徳デベロッパーだ。直ちにあの山林での宅地造成工事を中止せよ。」などと繰り返し怒声を張り上げるようになった。丙は、このままでは上記工事やその後の住宅の建築・販売計画も立ちゆかなくなってしまうと考え、Ａを殺害することを決意した。
５ そこで、丙は、本件山林一帯の開発計画を説明するという名目でＡを本件山林に呼び出した上、Ａをダンプカーでひき殺すこととし、それを乙に実行させることを計画した。丙は、同月中旬頃、乙に対して事情を説明した上、上記犯行計画を伝え、乙はこれに応じた。
６ 丙は、工事が休みで人がいない同月３１日にＡを呼び出すことに決め、同日午後３時頃、Ａに対し、電話で「あの山林一帯の開発計画を説明したいから、山林の工事現場に来てほしい。」旨伝えた。Ａはこれを了承し、同日午後５時に本件山林の工事現場（以下「本件工事現場」という。）で待ち合わせることとなった。そこで、丙は、乙に対し、同日午後５時にＡを本件工事現場に呼び出したことを伝え、共に本件工事現場に向かった。他方、Ａは、丙からの上記電話連絡後に急用ができたことから、友人のＢ（６５歳）に事情を説明し、Ａの代わりに本件工事現場に行くよう依頼し、Ｂはこれを了承した。そのとき、Ｂは、娘夫婦から頼まれて孫のＣ（１歳）を預かっていた上、自身の車は娘夫婦が使用していたため、ＡからＡ車を借りて、Ｃと共に本件工事現場に行くこととした。
７ 乙と丙は、同日午後４時３０分頃、本件工事現場に到着し、乙は付近に駐めてあったダンプカーに乗り込み、丙は近くの物陰でＡがやってくるのを待っていた。Ｂは、同日午後５時頃、Ａ車を運転してＣと共に本件工事現場に到着し、Ａ車から降りると、Ｃを背負ってあやし始めた。乙は、Ａ車が到着した状況を目撃し、西日の影響で、Ｃの存在には気付かず、降り立った人物の特徴までは分からなかったものの、この時刻に本件工事現場に来るのはＡ以外にはいないと考え、その人物がＡであると思い、Ａをひき殺すつもりで上記ダンプカーを急発進させた。物陰から様子を見ていた丙は、Ａ車から降り立った人物がＡではなく子供を背負った見知らぬ人物であることに気付いたため、乙に対し、「やめろ。そいつはＡじゃない。」と叫んだ。しかし、丙の声は上記ダンプカー内の乙まで届かず、乙は、そのまま同ダンプカーを加速させ、Ｃの存在に気付かないままＢ及びＣに同ダンプカーの前部を衝突させてれき過させた。Ｂ及びＣは、いずれもその頃、同所において、上記れき過に起因する頭部外傷に基づく脳挫傷により死亡した。
〔設問２〕
【事例２】における乙及び丙の罪責を論じなさい（特別法違反の点は除く。）。
答案作成手順
第１ 乙の罪責
１ Ｂに対する殺人罪（199条）の成否
（１）規範：具体的事実の錯誤（客体の錯誤） 乙はＡを殺害するつもりでＢを殺害している。このように、同一構成要件内（殺人罪）で、狙った対象と異なる対象に結果が発生した場合、故意は認められるか。
法定的符合説： 発生した結果が主観的な認識と「構成要件の範囲内」で重なる限り、故意を認める。命の価値は平等であり、特定の個人に対する故意である必要はない。
（２）あてはめ
乙は「Ａをひき殺すつもり」でダンプカーを急発進させた。
実際には、西日の影響や距離のため、被害者が「Ａであると誤信」して、別人のＢをれき過した。
これは同一構成要件内（殺人）における「客体の錯誤」であるが、法的には「人を殺す意思」で「人を殺した」事実に変わりはない。
（３）小括： Ｂに対する殺人罪が成立する。
２ Ｃに対する業務上過失致死罪（211条前段）の成否
（１）主観的要件の検討 乙は、Ｃを背負ったＢをれき過しているが、Ｃの存在に全く気付いていなかった。そのため、Ｃに対する殺意（故意）は認められない。
（２）あてはめ：乙は工事現場でダンプカーを運転するという「業務」に従事している。
人を呼び出している現場で車両を急発進させる際、付近に他人がいないか、あるいは被害者が誰かを連れていないかを確認すべき注意義務がある。
乙はこれを怠り、Ｃの存在に気付かぬまま死に至らしめた。
（３）小括： Ｃに対する業務上過失致死罪が成立する。
第２ 丙の罪責
１ 共謀共同正犯の成立（60条・199条） 丙は乙に対して犯行計画を伝え、現場に同行して監視しており、自己の犯罪として実行しているため、乙との間に殺人罪の共謀共同正犯が成立する。
２ Ｂに対する殺人罪の成否（錯誤と離脱の検討）
（１）錯誤の処理 丙も当初はＡを殺害する計画であったが、実行段階で「Ａではない」と気付いている。しかし、共犯者である乙がＢに対して実行行為に及んでいる以上、前述の法定的符合説に基づき、Ｂに対する殺人罪の故意が認められる。
（２）共犯からの離脱 丙は乙に対し「やめろ」と叫んでいる。これが「共犯からの離脱」として認められ、後の結果（死亡）について責任を免れるか。
規範： 離脱が認められるには、①離脱の意思表示と、②当初の共謀によって生じた物理的・心理的因果関係を遮断することが必要である。
あてはめ： 丙は叫んだものの、ダンプカーの騒音等で乙には届いていない。丙は計画を首謀し、乙を現場に連れて行き、実行を促した立場にある。単に叫ぶだけでは、既に発生していた「乙の実行動機（心理的因果関係）」や「ダンプカーの進行（物理的状態）」を解消したとはいえない。
（３）小括： Ｂに対する殺人罪が成立する。
３ Ｃに対する罪責
（１）殺意の有無 丙は「子供を背負った人物」であることに気付き、「やめろ」と叫んでいる。これはＣの死亡という結果を容認していないことを示すため、殺人罪の故意（未必の故意含む）は否定される。
（２）小括： 乙との共同正犯の範囲内で、Ｃに対する業務上過失致死罪（211条前段）が成立する。
第３ 罪数
１ 乙にはＢに対する殺人罪と、Ｃに対する業務上過失致死罪が成立する。これらは一箇の運転行為（れき過）によって生じた結果であるため、観念的競合（54条1項前段）となる。
２ 丙には乙と同様、Ｂに対する殺人罪とＣに対する業務上過失致死罪が成立し、これらは観念的競合となる。
（出題の趣旨）
設問１は、甲が、自己の所有する本件山林をＡに売却し、その対抗要件（登記）を経ないうちに、本件山林を乙にも売却し、乙への所有権移転登記を完了した事案において、甲の罪責に関する論述を求めるものである。
まず、Ａを被害者とする単純横領罪の成否について、事実関係を的確に分析し、その既遂時期も意識した上で、その構成要件該当性を検討する必要がある。続いて、乙を被害者とする詐欺罪の成否について、事実関係を的確に分析し、甲が乙に所有権移転登記をする意思を有している場合であるにもかかわらず、財産的損害、ひいては（その点を要件に反映させた形での）欺く行為があるといえるのかという点を意識した上で、その構成要件該当性を検討する必要がある。
設問２は、乙と丙が、共謀してＡを殺害しようとしたところ、実行行為者乙が、ＢをＡであると誤認し、しかもＢが背負っていたＣの存在を認識せずに、Ｂ及びＣを殺害した事案において、乙及び丙の罪責に関する論述を求めるものである。
まず、乙について、具体的事実の錯誤に関する自説に基づき、事実関係を的確に分析して、成立する罪名及び罪数を検討する必要がある。続いて、丙について、乙を制止しようとした行為に関し、共犯関係の解消を検討した上で、解消が認められないとした場合は、共犯の錯誤に関する自説に基づき、事実関係を的確に分析して、成立する罪名及び罪数を検討する必要がある。
いずれについても、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析する能力や、論理的一貫性を保ちつつ具体的に当てはめを行う能力が問われている。