次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例】
　警察官ＰとＱが、平成３０年５月１０日午前３時頃、凶器を使用した強盗等犯罪が多発しているＨ県Ｉ市Ｊ町を警らしていたところ、路地にたたずんでいた甲が、Ｐと目が合うや、急に慌てた様子で走り出した。そこで、Ｐが、甲に、「ちょっと待ってください。」と声をかけて停止を求めたところ、甲が同町１丁目２番３号先路上で停止したため、同所において、職務質問を開始した。
　Ｐは、甲のシャツのへそ付近が不自然に膨らんでいることに気付き、甲に対し、「服の下に何か持っていませんか。」と質問した。これに対し、甲は、何も答えずにＰらを押しのけて歩き出したため、甲の腹部がＰの右手に一瞬当たった。このとき、Ｐは、右手に何か固い物が触れた感覚があったことから、甲が服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考え、甲に対し、「お腹の辺りに何か持ってますね。服の上から触らせてもらうよ。」と言って、①そのまま立ち去ろうとした甲のシャツの上からへそ付近を右手で触ったところ、ペンケースくらいの大きさの物が入っている感触があった。
　Ｐは、その感触から、凶器の可能性は低いと考えたが、他方、規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っている可能性があると考え、甲の前に立ち塞がり、「服の下に隠している物を出しなさい。」と言った。すると、甲は、「嫌だ。」と言って、腹部を両手で押さえたことから、②Ｑが、背後から甲を羽交い締めにして甲の両腕を腹部から引き離すとともに、Ｐが、甲のシャツの中に手を差し入れて、ズボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出した。
　Ｐが取り出した物は、結晶様のものが入ったチャック付きポリ袋１袋と注射器１本在中のプラスチックケースであり、検査の結果、結晶様のものは覚せい剤であることが判明した（以下「本件覚せい剤」という。）。そこで、Ｐは、甲を覚せい剤取締法違反（所持）の現行犯人として逮捕するとともに、本件覚せい剤等を差し押さえた。
　その後、検察官は、所要の捜査を遂げた上、本件覚せい剤を所持したとの事実で、甲を起訴した。
　第１回公判期日において、甲及び弁護人は無罪を主張し、検察官の本件覚せい剤の取調べ請求に対し、取調べに異議があるとの証拠意見を述べた。

〔設問１〕
　下線部①及び②の各行為の適法性について論じなさい。

〔設問２〕
　本件覚せい剤の証拠能力について論じなさい。
（参照条文） 覚せい剤取締法
第４１条の２第１項 覚せい剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（略）は、
１０年以下の懲役に処する。

出題趣旨

　本問は、深夜、強盗等犯罪の多発する地域を警ら中の警察官が、甲に停止を求めて職務質問した際、①立ち去ろうとした甲のシャツの上からへそ付近に触れるとの方法、及び②背後から甲を羽交い締めにした上、甲のシャツの中に手を差し入れ、ズボンのウエスト部分に挟まれていたプラスチックケースを取り出すとの方法により所持品検査を実施したところ、同ケース中に覚せい剤を発見したことから、甲を覚せい剤取締法違反（所持）の現行犯人として逮捕するとともに、上記覚せい剤を差し押さえ、その後、甲を同所持の事実により起訴したとの事例において、上記各所持品検査の適法性及び上記覚せい剤の証拠能力について検討させることにより、基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。
　設問１においては、最高裁判所の判例（最判昭和５３年６月２０日刑集３２巻４号６７０頁等）に留意しつつ、対象者の承諾のない所持品検査が許容されることがあるか否かについて、その根拠も含めて検討した上、これが肯定されるとして、いかなる態様の行為がいかなる状況において許容されるのか、その基準を提示し、本問における各所持品検査の適法性について論述することが求められる。
　設問２においては、本件覚せい剤の発見をもたらした上記②の方法による所持品検査が違法であることを前提に、最高裁判所の判例（最判昭和５３年９月７日刑集３２巻６号１６７２頁等）に留意しつつ、違法に収集された証拠物の証拠能力が否定される場合があるか否か、否定される場合があるとしていかなる基準により判断されるべきかを提示した上、本件覚せい剤の証拠能力について論述することが求められる。

答案作成手順

第１　設問１
１　①の適法性
（１）職質は適法？　⇒（２）職質の要件：不審事由（警職法2条1項）　⇒（３）適用　⇒（4）適法
（２）職質付随の所持品検査＝強制処分該当で違法？　⇒（２）要件＝意思の制圧　⇒（３）適用＝へそ付近への接触　⇒（４）適法
２　②の適法性
（１）職質付随の所持品検査＝強制処分該当で違法？　⇒（２）要件＝意思の制圧　⇒（３）適用＝羽交い絞め（憲法35条違反）⇒（４）違法
第２　覚せい剤の証拠能力
１　違法に収集された証拠の証拠能力＝現行犯逮捕時の強制処分扱いの場合　⇒（１）要件＝令状主義＆違法捜査抑止力崩壊　⇒（２）適用　⇒（３）違法　

第１ 設問１
１ 　行為の適法性
（１）質問行為の適法性
(2)ア ①行為の適法性を論じる前提として、Ｐの甲に対する職務質問は適法か。
イ 甲は、警察官Ｐと目が合うや、急に慌てた様子で走り出している。警察を見て急に逃げるということは通常考えにくく、「何らかの犯罪を犯し、もしくは犯そうとしている相当な理由」（警職法２条１項）があるといえる。
ウ したがって、職務質問行為自体は適法である。
(3)ア では、①行為は適法か。
イ 所持品検査は職務質問と密接に関連し、職務質問の実効性・有効性確保のため必要といえるから、職務質問に付随する行為として許される場合がある。
　具体的には、㋐捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、㋑必要性・緊急性、これにより得られる公益と失われる個人の法益との権衡性なども考慮した上、具体的状況の下で相当と認められる限り許容されると解する。
ウ ㋐について、「強制にわたる」場合とは、個人の意思を制圧し、個人の重要な権利・利益の制約を伴う場合をいうと考える。
　本件では、Ｐは、甲のシャツの上からへそ付近を右手で触っている。これは甲の意思に反するとも思える。しかし、触っているだけでは意思の制圧を伴うとまではいえない。したがって、強制にわたっていないと考える。
エ ㋑について、本件現場では、凶器を使用した強盗等の犯罪が多発しており、この時点では捜査官が固い物に触れた感触があることから、凶器などの危険物を隠した可能性がある。したがって、犯罪防止の観点からも、所持品検査を行う必要性は高い。
　また、凶器が使われれば人の死傷を伴う犯罪が発生するおそれもあり、緊急性も認められる。
　さらに、このような凶悪犯罪を防止する必要性に対し、甲が制約されている権利は、シャツの上からへそ付近を右手で触られたことに留まる。このようなことをされない権利は、私的領域への侵入を許さないプライバシー権や、性的自由という意味で自己決定権に関わると考えられるが、甲は衣服を脱がされたわけでもなく、秘部などを触られることと比較して性的自由との関係で問題のある部分を触られたというわけでもない。
　以上より、①行為は具体的状況の下では相当だったといえる。
(4) 以上より、①行為は適法である。
２ ②行為の適法性
(1) ②行為も所持品検査として行われているため、前述の基準により判断する。
(2) 強制にわたるか
ア 甲は「嫌だ 。」 と言って腹部を両手で押さえ、所持品検査を明確に拒絶している。これに対し、Ｑは、背後から甲を羽交い絞めにして甲の両腕を腹部から引き離している。羽交い絞めという行為の強度の強さも併せ考えれば、意思の制圧があるといえる。
イ また、羽交い絞めは逮捕行為と同視できるし（憲法３３条 ）、 一切の移動をできなくするから移動の自由も制約している。
　したがって、重要な権利の制約を伴う。
ウ 以上より、②行為は強制にわたっており、違法である。
第２ 設問２
１ 本件覚せい剤は、甲を覚せい剤取締法違反の現行犯人として逮捕し、逮捕に伴う差押え（２２０条１項２号）として獲得されている。しかし、かかる現行犯逮捕は、前述の違法な所持品検査により発見された覚せい剤の所持についてなされているから、違法収集証拠として証拠能力を否定されないかが問題となる。
２ 違法収集証拠の排除につき明文はないが、司法の廉潔性を維持し、将来の違法捜査を抑止する観点から、①令状主義を没却する重大な違法があり、②将来の違法捜査抑止の観点から相当でないと認められる場合、当該証拠の証拠能力を否定すべきである。
３(1) まず、本件覚せい剤の収集手続は、Ｑが甲を背後から羽交い絞めにし、Ｐがズボンのシャツの中に手を入れて行われている。前述のように羽交い絞めにして動きを制圧することは逮捕と同視できるし、その状況でシャツの中に手を入れて、ズボンのウエスト部分という秘部に近い部分から注射器などの入ったケースを取り出すことは、通常触れられたくない私的領域の探索といえ、捜索と同視できる。
　したがって、無令状で行うことは令状主義の精神を没却する重大な違法といえる。
(2) また、たしかに甲は「何らかの犯罪」を犯したとは疑うに足りる事情があった。しかし、捜査官は、甲が凶器を持っている可能性は低いと考えている。他方で、「規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っている可能性がある」とは考えているが、可能性にすぎず、嫌疑が認められるような具体的事情はない。
　そうすると、捜査官は甲を説得するなど段階的な捜査を経るべきであった。そのような段階を経ずに②行為に及んだ本件の場合に、本件覚せい剤の証拠能力を認めることは、将来の違法捜査抑止の観点から相当でないといえる。
４ 以上より、本件覚せい剤の証拠能力は否定すべきである。
以 上

第１　設問１

１　①②は、職務質問に付随してされた。職務質問をするには、不審事由（警職法２条１項）を要する。
　午前３時頃、凶器を使用した強盗等犯罪が多発しているＨ県Ｉ市Ｊ町において、路地にたたずんでいた甲が、Ｐと目が合うや、急に慌てた様子で走り出した。したがって、不審事由がある。

２　所持品検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげる上で必要性、有効性の認められる行為であるから、同項による職務質問に付随してこれを行うことができる場合がある（米子強盗事件判例参照）。もっとも、職務質問は任意の手段のみ許される（同条３項参照）。強制処分としての捜索（２１８条１項）に当たる行為をすることは許されない。強制処分とは、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものをいう（ＧＰＳ捜査事件判例参照）。

（１）①は、立ち去ろうとした甲に対し、「服の上から触らせてもらうよ。」と言った上で、そのシャツの上からへそ付近を右手で触った程度であり、甲の明示の拒絶はない。そうである以上、甲の意思を制圧したとはいえず、憲法の保障する重要な法的利益を侵害するともいえない。したがって、強制処分としての捜索とはいえない。

（２）他方、②は、甲が「嫌だ。」と言って、腹部を両手で押さえたにもかかわらず、Ｑが、背後から甲を羽交い締めにして甲の両腕を腹部から引き離すとともに、Ｐが、甲のシャツの中に手を差し入れて、ズボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出したもので、明示の拒絶をした甲の意思を制圧し、「所持品について…捜索及び押収を受けることのない権利」（憲法３５条１項）を侵害するものといえる。したがって、強制処分としての捜索に当たり、違法である。

３　①につき、甲の明示の承諾はない。所持品検査は、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て行うのが原則であるが、承諾がない場合であっても、所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度で許容される（米子強盗事件判例参照）。
　①がされたのは午前３時頃であり、その場所では凶器を使用した強盗等犯罪が多発していた。甲のシャツのへそ付近が不自然に膨らんでいた。甲は、Ｐの質問に何も答えずにＰらを押しのけて歩き出した。そのとき、Ｐは、右手に何か固い物が触れた感覚があったことから、甲が服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考えた。以上のような必要性、緊急性を考慮すると、甲のシャツの上からへそ付近を右手で触った程度の行為は、具体的状況の下で相当と認められる。
　以上から、①は適法な所持品検査である。

４　よって、①は適法であるが、②は違法である。

第２　設問２

１　本件覚せい剤は現行犯逮捕に伴って差し押さえられた（２２０条１項２号）が、直接には②により収集されたものであり、②は違法である。証拠の収集手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり（違法の重大性）、これを証拠として許容することが将来における違法捜査の抑制の見地から相当でない（排除相当性）と認められる場合には、その証拠能力は否定される（大阪天王寺覚醒剤所持事件判例参照）。

２　前記第１の２（２）のとおり、②は強制処分としての捜索に当たるものとして違法とされた以上、令状主義の精神を没却するような重大な違法がある。
　確かに、Ｐは規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っている可能性があると考えた。しかし、①②は午前３時頃に、凶器を使用した強盗等犯罪が多発している場所においてされた職務質問に付随するものであるが、①がされた時には、Ｐは、甲が服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考えていたが、②がされた時には、①の際の感触から、凶器の可能性は低いと考えていた。②は、甲が「嫌だ。」と言って腹部を両手で押さえ、明示の拒絶の意思を示したにもかかわらず、これを無視して行われた。そうである以上、本件覚せい剤を証拠として許容することは将来における違法捜査の抑制の見地から相当でない。

３　よって、本件覚せい剤の証拠能力は認められない。

以上