次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】
　甲は、平成２７年２月１日、Ｌ県Ｍ市内の路上において、肩が触れて口論となったＶに対し、携帯していたサバイバルナイフで左腕を切り付け、１か月間の加療を要する傷害を負わせた。司法警察員Ｐらは、前記事実で逮捕状及び捜索差押許可状（捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容は、後記のとおり）の発付を受けた上、同月２日、甲を立ち回り先で逮捕した。また、Ｐらは、同日、甲と同居する乙を立会人として、甲方の捜索を行った。
　甲方の捜索に際し、Ｐは、玄関内において、乙に捜索差押許可状を呈示するとともに、部下の司法警察員Ｑに指示して、呈示された同許可状を乙が見ている状況を写真撮影した（①）。続いて、Ｐは、玄関脇の寝室に立ち入ったが、同寝室内には、机とベッドが置かれていた。Ｐは、Ｑに指示して、同寝室内全体の写真を撮影した上、前記机の上段の引出しを開けたが、その際、引出し内の手前側中央付近に、血の付いたサバイバルナイフを発見し、その左横に、甲名義の運転免許証及び健康保険証を認めた。Ｐは、その状況を写真撮影することとし、Ｑに指示して、前記サバイバルナイフ及び運転免許証等を１枚の写真に収まる形で近接撮影した（②）。Ｐは、引き続き、前記机の下段の引出しを開けたところ、覚せい剤の使用をうかがわせる注射器５本及び空のビニール小袋１枚を認めた。そこで、Ｐは、Ｑに指示して、前記注射器及びビニール小袋を１枚の写真に収まる形で近接撮影した（③）。その後、Ｐは、前記サバイバルナイフを押収し、捜索を終了した。
　前記サバイバルナイフに付いた血がＶのものと判明したことなどから、検察官Ｒは、同月２０日、Ｌ地方裁判所に甲を傷害罪で公判請求した。甲は、「身に覚えがない。サバイバルナイフは乙の物だ。」旨供述して犯行を否認している。
（捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容）
捜索すべき場所 Ｌ県Ｍ市Ｎ町○○番地甲方
差し押さえるべき物 サバイバルナイフ

〔設問１〕
　【事例】中の①から③に記載された各写真撮影の適法性について論じなさい。

〔設問２〕
　Ｐは、捜索終了後、「甲方の寝室内には、机及びベッドが置かれていた。机には、上下２段の引出しがあり、このうち、上段の引出しを開けたところ、手前側中央付近に、サバイバルナイフ１本が置かれており、その刃の部分には血液が付着していた。そして、同サバイバルナイフの左横に、甲名義の運転免許証及び健康保険証があった。」旨の説明文を記した上、【事例】中の②の写真を添付した書面を作成した。Ｒは、同書面によって前記サバイバルナイフと甲との結び付きを立証したいと考えた。同書面の証拠能力について論じなさい（②に記載された写真撮影の適否が与える影響については、論じなくてよい。）。

出題趣旨

　本問は、サバイバルナイフを用いた傷害事件について、司法警察員が、捜索すべき場所を被疑者方、差し押さえるべき物をサバイバルナイフとする捜索差押許可状による捜索を実施した際、①玄関内において、呈示された同許可状を被疑者と同居する乙が見ている状況を写真撮影し、②寝室の机の上段の引き出しから発見された血の付いたサバイバルナイフ並びに被疑者名義の運転免許証及び健康保険証を１枚の写真に収まる形で近接撮影し、③同机の下段の引き出しから発見された注射器及びビニール小袋を１枚の写真に収まる形で近接撮影するという各写真撮影を行った上、捜索終了後、捜索実施時の前記寝室内の机等の配置状況、前記サバイバルナイフの発見状況並びにその際の同ナイフの状態及び前記運転免許証等との位置関係を記載し、前記②の写真を添付した書面を作成したとの事例において、前記①ないし③の各写真撮影の適法性及び前記書面を被疑者とサバイバルナイフの結び付きを立証するための証拠として用いる場合の証拠能力に関わる問題点を検討させることにより、捜索差押許可状の執行現場における写真撮影行為の性質及びその適法性、伝聞法則とその例外について、基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。

答案作成手順

第１　設問１
１　撮影①の適法性
（１） 撮影①は強制処分（197条1項但書）にあたるか。
（２）強制処分とは、捜査機関の行為が、（ａ）個人の意思に反することが合理的に推測され、（ｂ）個人の重要な権利や利益を制約する処分をいう。
（３）居宅内での写真撮影を同意なく行えば、管理者である甲や、撮影される同居人乙の意思に反することが合理的に推測される。
（４）撮影①は玄関内での写真撮影であり、甲乙のプライバシー（憲法１３条後段）や住居権（同３５条１項）といった重要な権利を制約するため、撮影①は強制処分にあたる。
（５） しかし、撮影①は、令状呈示の状況を撮影したものであり、法が令状の呈示を要求している（ 222 条１項、 110 条 ）ことから、 捜索差押令状執行に付随する強制処分として適法と解される。
（６） 本件では、甲が不在であるにもかかわらず捜索が実施された。ゆえに、甲と同居している乙に令状を呈示した事実を記録し、令状執行の適法性を確保する必要性が高い。撮影①では、同居人の乙に令状を呈示している様子を撮影したのみであり、他の余計な物を写していない。したがって撮影は相当な範囲でなされたといえる。
（７） 以上により、撮影①は、捜索差押許可状の執行の適法性を確保するため、同令状に付随する行為として適法である。
２　撮影②の適法性
（１）撮影②も、撮影①同様強制処分にあたると考えられるが、令状執行の適法性を確保するために必要かつ相当といえるためには、令状執行に付随する場合に限られるべきである。
（２）撮影②は、甲の傷害被疑事実の凶器であるサバイバルナイフが、甲方で発見された状況を撮影している。これは令状記載の被疑事実に関連する物が、甲方から発見された状況を保存するため必要である。甲の運転免許証と共に撮影したのは、甲の身分を証明する書類とともにナイフが保管されていることから、ナイフを同居の乙ではなく甲が管理していたことを推認させるため必要といえる。
（３）撮影②では凶器と免許証等以外の物は写らないよう近接撮影されている。そこで、撮影方法として甲のプライバシーにも配慮されており、相当といえる。
（４）以上により、撮影②も令状執行に付随する行為として適法というべきである。
３　撮影③の適法性
（１）撮影③も、撮影①同様強制処分にあたるとも思える。しかし、令状執行の適法性を確保するために必要かつ相当といえる場合には、令状執行に付随するものとして適法というべきである。
（２）撮影③は、空のビニール小袋 1 枚や注射器を撮影している。しかし、これらは、令状記載の被疑事実である傷害事件と何らの関連性もない。したがって、本件捜索差押令状に付随する行為としては適法とならない。
（３）本件では甲乙を現行犯逮捕した事情はないため、逮捕に伴う無令状捜索差押（ 220 条 1 項 2 号）とみることもできない。
（４）以上により、撮影③は違法である。
第２　設問２
１　 本件書面は、公判期日外における書面であり、伝聞証拠として証拠能力が認められないのではないか（320条 ）。
（１）伝聞法則の趣旨は、知覚・記憶・叙述の過程で誤りが混入するおそれがあるため、反対尋問により内容の真実性をチェックする必要がある点にある。そこで、要証事実との関係で内容の真実性が問題となる場合に伝聞証拠にあたると考える。
（２）本件書面の立証趣旨は、サバイバルナイフと甲との結びつきである。これが立証されると、凶器が甲の物であり、かかる凶器にＶの血がついていることから、甲の犯人性が推認できるため、かかる立証趣旨には意味がある。そこで、要証事実もこれと同じと考える。
（３）かかる推認においては、甲宅に本当にナイフがあり、ナイフの横に甲名義の運転免許証や健康保険証があったのかどうか問題となる。したがって内容の真実性が問題となるから、本件書面は伝聞証拠といえる。
２　本件では、甲は身に覚えはないとして争っているため、同意（ 326 条）はない。そこで 321 条 3 項の伝聞例外として証拠能力が認められないか。
（１）同条の趣旨は、捜査機関が五官の作用で認識した事実を客観的に記録する場合、主観的な誤りが混入しにくいうえに、書面による報告の方がより正確と考えられることにある。
　本件書面も、差押の際に執行の状況や対象物の存在状況などを報告している点で、上の趣旨が妥当する。そこで、本件書面も同条の書面にあたると考える。
（２）よって、同条によりＰが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは伝聞例外として証拠能力が認められる。
（３）以上により、本件書面には証拠能力が認められる。

以 上