次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】
　平成２９年５月２１日午後１０時頃、Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において、Ｖがサバイバルナイフでその胸部を刺されて殺害される事件が発生し、犯人はその場から逃走した。
　Ｗは、たまたま同所を通行中に上記犯行を目撃し、「待て。」と言いながら、直ちに犯人を追跡したが、約１分後、犯行現場から約２００メートルの地点で見失った。
　通報により駆けつけた警察官は、Ｗから、犯人の特徴及び犯人の逃走した方向を聞き、Ｗの指し示した方向を探した結果、犯行から約３０分後、犯行現場から約２キロメートル離れた路上で、Ｗから聴取していた犯人の特徴と合致する甲を発見し、職務質問を実施したところ、甲は犯行を認めた。警察官は、①甲をＶに対する殺人罪により現行犯逮捕した。なお、Ｖの殺害に使用されたサバイバルナイフは、Ｖの胸部に刺さった状態で発見された。
　甲は、その後の取調べにおいて、「乙からＶを殺害するように言われ、サバイバルナイフでＶの胸を刺した。」旨供述した。警察官は、甲の供述に基づき、乙をＶに対する殺人の共謀共同正犯の被疑事実で通常逮捕した。
　乙は、甲との共謀の事実を否認したが、検察官は、関係各証拠から、乙には甲との共謀共同正犯が成立すると考え、②「被告人は、甲と共謀の上、平成２９年５月２１日午後１０時頃、Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において、Ｖに対し、殺意をもって、甲がサバイバルナイフでＶの胸部を１回突き刺し、よって、その頃、同所において、同人を左胸部刺創による失血により死亡させて殺害したものである。」との公訴事実により乙を公判請求した。
　検察官は、乙の公判前整理手続において、裁判長からの求釈明に対し、③「乙は、甲との間で、平成２９年５月１８日、甲方において、Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」旨釈明した。これに対し、乙の弁護人は、甲との共謀の事実を否認し、「乙は、同日は終日、知人である丙方にいた。」旨主張したため、本件の争点は、「甲乙間で、平成２９年５月１８日、甲方において、Ｖを殺害する旨の謀議があったか否か。」であるとされ、乙の公判における検察官及び弁護人の主張・立証も上記釈明の内容を前提に展開された。

〔設問１〕
①の現行犯逮捕の適法性について論じなさい。

〔設問２〕
１ ②の公訴事実は、訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえるかについて論じなさい。
２ ③の検察官の釈明した事項が訴因の内容となるかについて論じなさい。
３ 裁判所が、証拠調べにより得た心証に基づき、乙について、「乙は、甲との間で、平成２９年５月１１日、甲方において、Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」と認定して有罪の判決をすることが許されるかについて論じなさい（①の現行犯逮捕の適否が与える影響については、論じなくてよい。

出題趣旨

　本問は、殺人事件の犯行の目撃者が直ちに犯人を追跡し、約１分後、犯行現場から約２００メートルの地点で見失ったものの、通報により駆けつけた警察官が、同目撃者から犯人の特徴及び逃走方向を聞いて犯人を捜し、犯行から約３０分後、犯行現場から約２キロメートルの地点で、犯人の特徴と合致する甲を発見して職務質問したところ、甲が犯行を認めたため、甲を、現行犯逮捕した事例において、この逮捕が現行犯逮捕の要件（刑事訴訟法第２１２条第１項、同条第２項及び第２１３条）を充足するかを検討させるとともに、甲との共謀共同正犯が成立するとして殺人罪で起訴された乙の公判を題材に、起訴状に「甲と共謀の上」との記載及びそれに基づく実行行為が記載されていれば訴因の特定は足りるといえるのか、共謀の成立時期について検察官が求釈明に応じた場合、その内容は訴因の内容を構成することになるのか、証拠調べの結果、裁判所が検察官の釈明内容と異なる事実を認定して有罪判決をすることが許されるのか、すなわち、事実認定に先立っての訴因変更の要否、及び、訴因変更が不要であるとしても裁判所は何らかの措置を採るべきか、そうであるとすればその措置は何かを検討させることにより、現行犯逮捕・準現行犯逮捕の要件及び訴因に関連する各問題点について、基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。

答案作成手順

第１ 設問１
１　現行犯逮捕（213条、212条1項）にあたるか。
（１）甲が「現に罪を行い終わった者」にあたるか。
　現行犯逮捕が無令状で行えるのは、誤認逮捕のおそれがなく、逃亡や証拠隠滅を防ぐために令状を待たずに逮捕の必要な場合である。そのため、「現に罪を行い終わった者」といえる場合とは、㊀犯行と逮捕とが時間的場所的に接着しており、㊁犯人が明白である場合をいうと考える。この場合には誤認逮捕のおそれがないといえるからである。
（２）本件では、甲の逮捕は犯行から３０分後、犯行現場から２ｋｍ離れた路上である。これは甲が徒歩であることからすると、甲が犯人であることと矛盾はしない。しかし時間的場所的に接着しているとまではいえない（㊀）。
（３）現行犯における犯人の明白性は、誤認逮捕のおそれが少ない目撃者本人の判断で足りるが、目撃者Ｗは、犯行から約１分後、犯行現場から約２００ｍの地点で犯人甲を見失っている。警察官は犯罪を現認したわけではないが、Wの供述等から聞いた犯人の特徴や、犯人の逃走した方向と、警察官が甲を目撃した際の特徴・場所は矛盾しないから、犯人の明白性は認められる（㊁）。　
（４）以上により、㊀を満たしておらず、現行犯逮捕にはあたらない。
２　準現行犯逮捕（212条2項）にあたるか。
（１）２１２条２項各号該当事由
ア． 目撃者Ｗは、「待て」と言いながら犯人を追跡したが、見失っているから「犯人として追呼されている」（同条1号）とはいえない。
イ．凶器のサバイバルナイフは、Ｖの胸部に刺さった状態で発見されており、「凶器..を所持」（同条2号）にもあたらない。
ウ． 甲の身体等に、犯罪の顕著な証跡（同条.3号）があるという事情もない。
エ 甲は警察官に発見されて質問を受けた際に、逃走しようとした事情もなく、「誰何されて逃走」（同条4号）にもあたらない。
（２） よって、準現行犯逮捕にもあたらない。
３　以上により、本件現行犯逮捕は違法である。
第２　設問２
１　小問１
（１） ②の公訴事実は、「甲と共謀の上」としている。これは訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえるか。
（２）訴因の機能は、裁判所に対し審判対象を明確にすること（識別機能）と、被告人に対し防御の範囲を明確にすること（防御機能）にある。
　そうすると、これらの機能を満たす限りで、「できる限り」（２５６条）特定すれば足りると考える。
（３）本件訴因では、被告人乙について、実行行為の日時・場所・方法が特定されている。
　また、共謀共同正犯では、共謀の存在と、共犯者のうち１人の実行であることが示されていれば、共謀とはそのような実行行為に対応する意思連絡をさすと考えられる。
（４）そうすると、審判対象として他の犯罪と識別できる程度には明確であるし、防御の範囲も訴因の特定の程度としては不明確といえないと考えられる。
エ 以上により、②の記載は、罪となるべき事実を特定したものといえる。
２ 小問２
（１）訴因が特定しない場合、公訴提起の手続が法令に違反するとして、公訴棄却となる。このような事態は出来るだけ避けるべきであるから、訴因の特定に必要不可欠な事項につき検察官が釈明を行った場合、訴因が補正されたものとして、釈明内容が訴因の内容となると考える。
（２）本件では、③は謀議行為の具体的内容である。ここで、共謀とは、実行行為時の意思連絡をいい、謀議行為は、実行行為時の意思連絡を推認させる間接事実となる。すなわち、③は間接事実であり、訴因の特定に必要不可欠な事項とはいえない。
（３）以上により、検察官の釈明した事項③は、訴因の内容とはならない。
３　小問３
（１）前述のとおり、謀議の具体的な内容については、訴因の特定に必要不可欠な事項ではなく、検察官が釈明した内容は訴因の内容とはならない。そうすると、検察官の釈明した事実③と、裁判所の心証が食い違っていても、訴因変更は不要であるし、このまま心証通りの判決を下せるとも思える。
（２）しかし、検察官の釈明した内容と、裁判所の心証に食い違いがある場合に、これを何ら争う機会が被告人に与えられなければ、被告人にとって不意打ちとなるおそれがある。そこで、不意打ちのおそれがある場合、裁判所が検察官・弁護人に釈明・立証を促す等の争点顕在化措置を採らなかった場合には違法となる。
（３）本件では、被告人が何ら防御活動を行っていない日時における事前謀議の存否を、争点として顕在化させる措置を採ることなく認定したことについて、被告人に不意打ちを与えた違法があり、このまま有罪判決を下すことは許されない。

以 上