（〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、２：２：１）
　次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

【事例】
　Ｘは、弁護士Ｌ１に対し、下記〔Ｘの言い分〕のとおりの相談を行った。
〔Ｘの言い分〕
　私は、Ｙに対し、所有する絵画（以下「本件絵画」という。）を代金３００万円で売り渡しました。売買代金については、その一部として１００万円が支払われましたが、残代金２００万円が支払われませんでした。
　そこで、私は、Ｙに対し、残代金２００万円の支払を請求したのですが、Ｙは、弁護士Ｌ２を代理人として選任した上、同代理人名義で、売買契約の成立を否認する旨の通知書を送付してきました。
　その通知書には、売買契約の成立を否認する理由として、本件絵画はＹが代表取締役をしている株式会社Ｚの応接間に掛けるために購入したものであり、そのことについてはＸに説明していたこと、Ｘに支払済みの代金は株式会社Ｚの資金によるものであり、かつ、株式会社Ｚ宛ての領収書が発行されていること及びＹがＸに交付した名刺は株式会社Ｚの代表取締役としての名刺であることから、Ｙは買主ではない旨が記載されていました（以下、これらの記載を「売買契約成立の否認の理由」という。）。
　私としては、残代金の支払を求めたいと思います。

〔設問１〕
　Ｘから訴訟委任を受けた弁護士Ｌ１は、Ｘの訴訟代理人として、【事例】における本件絵画に係る売買契約に基づく代金の支払を求める訴えを提起することとしたが、その訴えの提起に当たっては、同一の訴状によってＹ及び株式会社Ｚを被告とすることを考えている。
　このような訴えを提起するに当たり、Ｙ及び株式会社Ｚに対する請求相互の関係を踏まえつつ、弁護士Ｌ１として考え得る手段を検討し、それぞれの手段につき、その可否を論じなさい。
　なお、設問の解答に当たっては、遅延損害金については、考慮しなくてよい（〔設問２〕及び〔設問３〕についても同じ。）。

【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
　以下は、【事例】において弁護士Ｌ１がＸから相談を受けた際の、弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐとの会話である。
弁護士Ｌ１：本件で、仮に、訴え提起前に売買契約成立の否認の理由の通知を受けていなかったとすると、Ｙのみを被告として訴えることが考えられます。これを前提として、もし、その訴訟の途中で、売買契約成立の否認の理由が主張されたとすると、どのような方法を採ることが考えられますか。
修習生Ｐ ：第１の方法として、Ｙを被告とする訴訟において、敗訴に備え、株式会社Ｚに訴訟告知をする方法が考えられます。
弁護士Ｌ１：ほかにどのような方法が考えられますか。
修習生Ｐ ：第２の方法として、Ｙを被告とする訴訟が係属する裁判所に対し、Ｘは、株式会社Ｚを被告として、ＸＺ間の売買契約に基づく代金の支払を求める別訴を提起し、Ｙを被告とする訴訟との弁論の併合を裁判所に求める方法が考えられます。
弁護士Ｌ１：それでは、それぞれの方法の適否を検討しましょう。まず、第１の方法を採ったとして、仮に、Ｙを被告とする訴訟で、株式会社Ｚが補助参加せず、かつ、買主は株式会社ＺであってＸＹ間の売買契約は成立していないという理由で請求を棄却する判決が確定したとします。この場合には、Ｘは、株式会社Ｚを被告として、ＸＺ間の売買契約に基づく代金の支払を求める訴え（以下「後訴」という。）を提起することになると思います。では、①Ｘは、後訴で、Ｙを被告とする訴訟の判決の効力を用いることは可能ですか。
修習生Ｐ ：はい。検討します。
弁護士Ｌ１：また、第２の方法を採ったところ、弁論の併合がされたとします。その後、裁判所が弁論を分離しようとした場合には、私としては、「その弁論の分離は、裁判所の裁量の範囲を逸脱して違法である」と主張したいと思います。では、②その主張の根拠となり得る事情としては、どのようなものが考えられるでしょうか。
修習生Ｐ ：はい。検討します。

〔設問２〕
　下線部①の課題について、事案に即して結論と理由を論じなさい。

〔設問３〕
　下線部②の課題について、事案に即して答えなさい。

出題趣旨

　本問は、絵画の売買がされ残代金が未払であるところ、買主が法人の代表者個人か法人のどちらかであるかが問題となっている場合に、いわゆる両負けを避けるために原告として取るべき手段を問うものである。設問１では、いずれをも被告とする場合の手段の可否が問われている。念頭に置かれているのは、単純併合、同時審判申出共同訴訟及び主観的予備的併合である。これに対し、設問２では、一方のみを被告とした場合で訴訟告知をしたものの補助参加がされないとき、後訴で前訴の判決の効力を用いることができるかが問われている。主として補助参加の利益及び参加的効力の客観的範囲を論じることが必要である。設問３では、双方を個々に訴えたのちに弁論が併合された後の弁論の分離について問われている。いずれの設問も、事案に即して、かつ、各設問における論述同士の整合性に注意を払いつつ論じる必要がある。

答案作成手順

第１ 設問１
１ 考えられる手段として、①通常共同訴訟、②主観的予備的併合、③同時審判の申出共同訴訟、がある。
２ 通常共同訴訟（38条1項）
　本件訴訟は、売主をＸ、目的物を本件絵画とする、売買契約であるため、買主がＹかＺかという違いはあるものの、「同一の事実上・法律上の原因に基づく」といえるから、通常共同訴訟によることができる。
３ 主観的予備的併合
（１） 通常共同訴訟では、裁判所の裁量により弁論を分離されることもありうる。そうすると、Ｙとの関係でもＺとの関係でも敗訴するおそれがある。そこで、主観的予備的併合によることはできないかが問題となる。
（２）主観的予備的併合は、共同訴訟人に対する各請求が実体法上の理由で両立し得ない関係にある場合に、原告側がどちらか一方の認容を優先的に申し立て、その認容を解除条件として他の請求の審判を求める訴訟形態である。
（３）Y、Zに対する請求は、共に本件絵画の売買代金支払い請求であり、実態法上両立しうることから、主観的予備的併合は認められないと考える。
４ 同時審判申出共同訴訟（41条）
（１）Ｙ・Ｚの両者に対する敗訴を防ぐため、同時審判の申出をすることができないか。
（２）申出が認められるには、共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と、共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが、法律上併存し得ない関係にあることが必要である。
（３）前述のように、両請求は債権的請求であり実体法上は両立するため、同時審判の申出はできないことになるが、これを回避するために、Ｚには売買契約に基づく代金支払請求を行い、Ｙには無権代理人に対する履行請求（民法117条）を行うことが考えられる。
（４）これにより、前者は有権代理を、後者は無権代理を前提とするため、実体法上両立せず、同時審判申出共同訴訟ができると考える。
５　以上により、原告代理人弁護士Ｌ１は、同時審判申出共同訴訟の手段を取り得ると考える。
第２ 設問２
１　Ｚは前訴の訴訟当事者ではなく、判決効の拡張を受ける者（115条）にもあたらないので、Ｚに対し前訴の既判力（114条1項）は及ばないのが原則である。
２　しかし、ＸはZに訴訟告知（53条）をしているので、Ｚに対し前訴の裁判の参加的効力（46条本文）が及ぶかが問題となる。
（１）Ｚが「訴訟の結果について利害関係を有する第三者」（42条）であれば、補助参加することができる「第三者」にあたる。
（２）補助参加の制度趣旨は、訴訟外の第三者に対し、手続に参加する機会を与え、第三者の利益を保護する点にある。このため、利益保護の観点から、「訴訟の結果」とは、訴訟物たる権利関係の存否につき利害関係を有するだけでなく、判決理由中の判断によって法的地位に影響を受ける場合も含まれると解する。
（３）また、補助参加の制度は第三者の法的地位への影響につき、第三者を保護する制度である。そこで、「利害関係」とは、事実上の利害関係では足りず、法律上の利害関係が必要と解する。
（４）本問では、前訴の判決理由中で、本件売買契約における買主がＺであるとされている。そこで、ＺはＸから代金支払請求をされる法的地位に立つ。
（５）よって、Ｚは補助参加の利益を有し、訴訟告知における「第三者」にあたる。
３　Zに参加的効力が及ぶか。
（１）Ｚは実際には補助参加していないので、Zに参加的効力が及ぶかが問題となる。
（２）補助参加人に対して参加的効力（46条）が生じるのは、同一当事者として敗訴責任を分担するためであるから、当事者として訴訟追行することが期待できない場合、参加的効力は生じないと解する。
（３）Ｚの代表はＹであることから、ＺがＸから訴訟告知を受けても、Ｘと共に敗訴責任を分担する利益はないことから、同一当事者として補助参加することは期待できない。
(4) 以上により、Zに参加的効力は生じず、Ｘは後訴でＹを被告とする訴訟判決の効力を用いることはできないと解する。
第３ 設問３
１　弁論の併合や分離（152条1項）は、訴訟経済や公正な裁判の観点から裁判所の専権事項であり、原則として裁判所の広範な裁量が認められる。よって、訴訟経済や公正な裁判の観点から問題があれば、弁論の分離に反対する主張の根拠になると考える。
２　根拠となり得る事情としては、「売買契約成立の否認の理由」が挙げられる。
（１）具体的には、ＸＹ間、ＸＺ間の両訴訟では、いずれにおいても本件売買契約の当事者がＹなのかＺなのかが争点となるので、本件で弁論の分離を行えば、争点が共通している訴訟を分離することとなり、訴訟経済に反する。
（２）本件絵画は、Yが代表取締役を務める株式会社ZのためにXから購入したものであるから、Xは、ＹかＺのいずれかとの間で売買契約の成立は認められると考える。しかし、弁論を分離すれば、ＹとＺいずれとの関係でもＸが敗訴する可能性がある。これはＸにとって著しく不利益となり、公正な裁判の実現という観点からも不当といえる。
３　以上により、上に挙げた事情は、弁論の分離が裁量の範囲を逸脱し違法であるという根拠となり得る。

以 上

第１　設問１

１　通常共同訴訟（３９条）として提起するためには、客観的併合要件（１３６条）と主観的併合要件（３８条）を満たすことを要する。

（１）ＹとＺに対する請求はいずれも民事訴訟によるから、同種の訴訟手続による場合（１３６条）である。したがって、客観的併合要件を満たす。

（２）ＹとＺに対する請求は本件絵画の売買契約という同一の法律上の原因に基づく（３８条前段）から、主観的併合要件を満たす。

（３）よって、通常共同訴訟として提起することができる。

２　さらに同時審判の申出（４１条）をするためには、上記１の要件に加え、法律上非両立の関係にあることを要する（同条１項）。

（１）法律上非両立の関係にあるかは、一方の請求原因が他方の抗弁となるかという観点から判断する。
　Ｙに対する請求の請求原因は、①ＸＹ間における本件絵画の売買契約の締結である（民法５５５条）。他方、Ｚに対する請求の請求原因は、上記①に加えて、②Ｚが株式会社であること、③ＹがＺの代表取締役であること、④ＹにＺのためにする意思があることである（会社法５条、商法４条１項、同法５０３条２項、同法５０４条本文）。売買契約成立の否認の理由とされる内容は、上記①の不存在の主張ではなく、上記①と両立する上記②から④までの事実を主張してＹへの効果帰属を否定するものであるから、否認ではなく、抗弁となる。以上のように、両請求は、一方の請求原因が他方の抗弁となるから、法律上非両立の関係にある。

（２）よって、同時審判の申出をすることができる。

３　主観的予備的併合訴訟は、明文上認められておらず、予備的被告の地位が不安定になるだけでなく、共同訴訟人独立の原則が適用される限り統一的解決の保障もない以上、認められない。
　よって、主観的予備的併合訴訟として提起することはできない。

第２　設問２

１　訴訟告知（５３条）をするためには、告知者において告知の理由（同条３項参照）があること、被告知者において参加の利益があること（同条１項）を要する。

（１）Ｘは、買主がＺであるというＹに対する訴訟（以下「前訴」という。）の判決の判断を後訴で援用する利益を有するから、告知の理由がある。

（２）４２条における「訴訟の結果」には、主文のみならず判決理由中の判断をも含み、「利害関係」とは、法律上の利害関係、すなわち、参加人の法的地位・利益に影響を及ぼすおそれがあることをいう（判例）。
　Ｚは、前訴において買主がＺであるとされると代金債務を負担するという影響を及ぼすおそれがあるから、訴訟の結果について利害関係がある。したがって、Ｚには補助参加の利益（４２条）がある。

（３）以上から、Ｘは、Ｚに対し、訴訟告知をすることができる。

２　訴訟告知に基づく参加的効力（５３条４項、４６条）は、告知者敗訴の場合に、主文中の訴訟物の存否についての判断、主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定、法律判断などについて生じる（判例）が、訴訟追行を協同する実体関係にない事項については、この限りでない（裁判例）。

（１）前記第１の２（１）のとおり、前訴において売買契約成立の否認の理由とされるＹの主張に基づいて買主がＹではないと判断するためには、Ｚへの効果帰属を基礎付ける抗弁事実の認定を要する。したがって、買主がＺであることは、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定である。

（２）Ｚは、前訴においてＸが勝訴すればＸから代金支払請求を受けない関係にあるから、訴訟追行を協同する実体関係がある。Ｚの代表者が前訴被告と同一のＹである点は手続的事情であるから、上記判断を左右しない。

（３）以上から、Ｚが買主であるという点について、参加的効力が生じる。

３　よって、Ｘは、後訴で前訴の判決の効力を用いることができる。

第３　設問３

　前記第１の２のとおり、Ｘは、ＹとＺに対する請求について同時審判の申出をすることができ、その申出は控訴審の口頭弁論終結時まですることができる（４１条２項）。Ｘの申出があると、弁論の分離が禁止される（同条１項）。そうである以上、たとえその申出がなくても、裁判所がＸの意思に反して弁論を分離することは、裁量の範囲を逸脱して違法である。

以上