以下の事例に基づき、甲及び乙の罪責について論じなさい(特別法違反の点を除く 。)。
1 甲(40歳、男性)と乙(35歳、男性)は、数年来の遊び仲間で、働かずに遊んで暮らしていた。甲は、住宅街にある甲所有の2階建て木造一軒家(以下「甲宅」という 。)で一人で暮らしており、乙も、甲がそのような甲宅に一人で住んでいることを承知していた。乙は、住宅街にある乙所有の2階建て木造一軒家(以下「乙宅」という 。)で内妻Aと二人で暮らしており、甲も 乙がそのような乙宅にAと二人で住んでいることを承知していた。甲宅と乙宅は 、直線距離で約2キロメートル離れていた。
2 甲と乙は 某年8月下旬頃 働かずに遊びに使う金を手に入れたいと考え その相談をした。そして、甲と乙は、同年9月1日に更に話合いをし、設定した時間に発火し、その火を周囲の物に燃え移らせる装置(以下「発火装置」という )を製作し、これを使って甲宅と乙宅に放火した後、正当な請求と見せ掛けて、甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金の支払を請求して保険会社から保険金をだまし取り、これを折半することにした。その後、甲と乙は、二人でその製作作業をして、同月5日、同じ性能の発火装置2台(以下、それぞれ「X発火装置」、「Y発火装置」という。 )を完成させた上、甲宅と乙宅に放火する日を、Aが旅行に出掛けて乙宅を留守にしている同月8日の夜に決めた。
3 Aは、同日昼、旅行に出掛けて乙宅を留守にした。
4 甲と乙は、同日午後7時、二人で、甲宅内にX発火装置を運び込んで甲宅の1階の居間の木製の床板上に置き、同日午後9時に発火するように設定した。その時、甲宅の2階の部屋には甲宅内に勝手に入り込んで寝ていた甲の知人Bがいたが、甲と乙は、Bが甲宅にいることには気付かなかった。
 その後、甲と乙は、同日午後7時30分、二人で、乙宅の敷地内にあって普段から物置として使用している乙所有の木造の小屋(以下「乙物置」という。) 内にY発火装置を運び込んで 、乙物置内の床に置かれていた、洋服が入った段ボール箱(いずれも乙所有)上に置き、同日午後9時30分に発火するように設定した。なお、乙物置は、乙宅とは屋根付きの長さ約3メートルの木造の渡り廊下でつながっており、甲と乙は、そのような構造で乙宅と乙物置がつながっていることや、乙物置及び渡り廊下がいずれも木造であることを承知していた。
 その後、甲と乙は、乙宅の敷地内から出て別れた。
5 甲宅の2階の部屋で寝ていたBは、同日午後8時50分に目を覚まし、甲宅の1階の居間に行ってテレビを見ていた。すると、X発火装置が、同日午後9時、設定したとおりに作動して発火した。Bは、その様子を見て驚き、すぐに甲宅から逃げ出した。その後、X発火装置から出た火は、同装置そばの木製の床板に燃え移り、同床板が燃え始めたものの、その燃え移った火は、同床板の表面の約10センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えた。なお、甲と乙は、終始、Bが甲宅にいたことに気付かなかった。
6 Y発火装置は、同日午後9時30分、設定したとおりに作動して発火した。乙は、その時、乙宅の付近でうろついて様子をうかがっていたが、Y発火装置の発火時間となって 「このままだと自分の家が燃えてしまうが、やはりAには迷惑を掛けたくない。それに、その火が隣の家に燃え移ったら危ないし 近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」 と考え 、火を消すために乙物置内に入った。すると、Y発火装置から出た火が同装置が置いてある前記段ボール箱に燃え移っていたので、乙は、乙物置内にある消火器を使って消火活動をし、同日午後9時35分、その火を消し止めた。乙物置内で燃えたものは、Y発火装置のほか、同段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみで、乙物置には、床、壁、天井等を含め火は燃え移らず、焦げた箇所もなかった。また、前記渡り廊下及び乙宅にも、火は燃え移らず、焦げた箇所もなかった。
7 その後、甲と乙は、甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金を手に入れることを諦め、保険会社に対する保険金の支払の請求をしなかった。

答案作成手順

第1 甲乙が甲宅を放火しようとした行為について
1 現住建造物放火罪(108条)の成否
(1)放火罪の実行の着手 ⇒ 放火の意思をもって火を放ち、目的物に燃焼の危険が現実化した時点
 ⇒ 甲宅の1階居間の木製の床板上にX発火装置を置き、同日午後9時に発火するように設定した時点で甲宅の焼損に至る客観的危険性を有する ⇒ 実行の着手あり
(2)甲宅にはX発火装置の設置時点でBがいたため、甲宅は現在建造物にあたる(108条)
(3)「焼損」とは、火が媒介物を離れて、目的物が独立して燃焼を継続するに至った状態 ⇒ X発火装置から出た火は、同装置そばの木製床板表面の約10センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えた ⇒ 建造物がその効用を害するに足りる程度に燃焼したかではなく、建造物の一部が独立して燃焼を開始したかで判断 ⇒ 「焼損」しており既遂

(4)甲乙は、Bが甲宅にいることに気付かず、非現住建造物放火罪の故意しかないため、現住建造物放火罪の故意が認められるかが問題 ⇒ 現住建造物等放火罪における「現住性」は、誰かがいる可能性を内在的に伴う客観的事情 ⇒ 人命侵害の高度の危険そのものを処罰対象 ⇒ 住居に放火する認識があれば当時人がいたかどうかの認識は不要 ⇒ 現住建造物放火罪の故意が認められる
2 火災保険金に係る詐欺未遂罪(246条1項、250条)の成否
⇒ 詐欺の実行の着手は認められない以上、詐欺未遂罪は成立しない。
第2 甲乙が甲宅を放火しようとした行為について
1 現住建造物放火罪の成否
(1)前記第1の1(1)と同様、乙宅に隣接する乙物置にY発火装置を段ボール箱の上に置き、午後9時30分に発火するように設定した時点において実行の着手がある。
(2)乙宅には、乙以外にAが暮らしていたから、乙宅は現住建造物に当たる ⇒ 犯行当日にAは旅行に出掛けていたが、住居としての使用形態に変更がないから、現住性を喪失しない
(3)乙物置は乙宅と木造渡り廊下で接続されており、火災が拡大すれば乙宅に燃え移る高度の危険性がある ⇒ 乙物置及び乙宅は、全体が1個の現住建造物
(4)乙物置内で燃えたものは、Y発火装置のほか、段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみ ⇒ 乙物置、渡り廊下及び乙宅に「焼損」無し ⇒ 火が媒介物を離れていないから「焼損」したとはいえず、未遂
(5)乙につき中止犯(43条但書)は成立するか

⇒ ア.「中止した」 ⇒ 実行未遂の場合には、結果の発生を防止する積極的行為が必要 ⇒ 乙は、乙物置内にある消火器を使って消火活動をし、その火を消し止めたから、結果の発生を防止する積極的行為をした ⇒ 「中止した」といえる
⇒ イ.「自己の意思により」 ⇒ ①外部的障害が存在しないにもかかわらず、犯行を中止した、②行為者が真摯な努力を払ったと評価できること(真摯性)が必要 ⇒ 本件で、乙は、「Aには迷惑を掛けたくない。それに、その火が隣の家に燃え移ったら危ないし、近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」と考えて消火活動(①) ⇒ 火を消し止めた(②)から、外部的障害が存在しないにもかかわらず、犯行を中止し、真摯な努力を払ったと評価できる

⇒ ウ.以上から、乙に中止犯が成立する。
(6)よって、現住建造物放火未遂罪が成立し、乙は中止未遂となる
2 前記第1の3と同様、火災保険金に係る詐欺未遂罪は成立しない。
第3 甲乙は、同年9月1日に共謀を遂げ、これに基づいて、前記第1及び第2の罪を共同して行ったから、各罪につき共同正犯(60条)となる
第4 よって、甲及び乙は、①現住建造物等放火既遂罪及び②現住建造物放火未遂罪の罪責を負う。甲宅と乙宅は直線距離で約2キロメートル離れており、公共の危険は別個であるから、両罪は併合罪(45条前段)である。乙は必要的減免を受ける(43条但書)
以上

出題趣旨

 本問は、数年来の遊び仲間である甲と乙が共謀して、各々の自宅建物に掛けてある火災保険金をだまし取ろうと考え、甲が一人で暮らす甲宅内と、乙が内妻Aと二人で暮らす乙宅(Aは旅行のため留守)と木造の渡り廊下で繋がっている物置内にそれぞれ発火装置を設置したところ、甲宅内に設置した発火装置から出た火はその床板を燃やしたところで消え(なお、同発火装置の設置及び発火の際、甲宅には甲の知人Bがいたが、甲及び乙はBの存在に全く気付かなかった )、乙宅の物置内に設置した発火装置から出た火は、本件を後悔して物置に戻ってきた乙によって消し止められ、発火装置下の段ボール箱及び同箱内の衣服の一部を燃やしたにとどまったことから、甲と乙は火災保険金の請求を諦めたという事例を素材として、事実を的確に分析する能力を問うとともに、放火罪、抽象的事実の錯誤、中止犯の成否及びこれが成立する場合に共犯へ及ぼす影響等に関する基本的理解と事例への当てはめが論理的一貫性を保って行われているかを問うものである。

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