（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は、１：１）
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
Ｙ株式会社（以下「Ｙ」という。）は、甲土地を所有していた。Ｘ１は、自宅兼店舗を建築する予定で土地を探し、甲土地が空き地となっていたことから、購入を考えた。Ｘ１は、娘Ａの夫で事業を引き継がせようと考えていたＸ２に相談し、共同で購入することとして、甲土地の購入を決めた。Ｘ１は、甲土地の購入に当たり、Ｙの代表取締役Ｂと交渉し、Ｘ１とＸ２（以下「Ｘ１ら」という。）は、Ｙとの間で甲土地の売買契約を締結した。Ｘ１らは、売買代金を支払ったが、Ｙの方で登記手続を全く進めようとしない。そこで、Ｘ１らは、Ｙを相手取って、甲土地について、売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。
〔設問１〕
Ｘ１は、本件訴えの提起に際して、体調が優れなかったこともあり、Ｘ２に訴訟への対応を任せることとした。そのため、専らＸ２がＸ１らの訴訟代理人である弁護士Ｌとの打合せを行って本件訴えを提起したが、Ｘ１は、Ｙに訴状が送達される前に急死してしまった。Ｘ１の唯一の相続人はＡであった。
Ｘ２は、Ｘ１から自分に訴訟対応を任されたという意識があったため、Ｘ１の死亡の事実をＬに伝えなかった。訴訟の手続はそのまま進行したが、Ｙは、争点整理手続終了近くになって、Ｘ１の死亡の事実を知った。
Ｙは、Ｘ１の死亡の事実を知って、「本件訴えは却下されるべきである。」と主張した。
このＹの主張に対し、Ｘ２側としてどのような対応をすべきであるかについて、論じなさい。
答案作成手順
第１ Yの却下主張の当否
１ 訴え提起時における当事者能力 訴えの提起において、原告には当事者能力（民事訴訟法（以下略）28条1）が必要である。本件において、X1は訴え提起時点では生存しており、権利能力（民法3条1項）を有していたため、本件訴えは適法に提起されている。最初から死者を被告とする「死者名義の訴訟」には当たらず、訴えが当然に不適法となるものではない。
２ 訴状送達前の死亡と訴訟継続の成否 本件では、被告Yへの訴状送達前にX1が死亡している。訴訟継続は訴状の送達によって生じる（122条2、149条3参照）ため、送達時に当事者が死亡している場合に訴訟が有効に成立するかが問題となる。
この点、判例（最判昭和45年7月15日等）によれば、訴え提起後、送達前に原告が死亡した場合であっても、訴訟代理人が選任されているときには、訴状の送達によって有効に訴訟継続が生じると解される。なぜなら、訴訟代理権は本人の死亡によって消滅せず（58条1項1号4）、代理人が存在する以上、当事者側の訴訟追行に欠けるところはなく、被告側の防御にも支障がないからである。
したがって、本件訴えは送達により有効に訴訟継続が生じており、不適法として却下されるべきではない。
第２ 訴訟手続の中断と受継
１ 手続の中断の有無 当事者が死亡した場合には、原則として訴訟手続は中断し（124条1項1号5）、相続人がこれを受継しなければならない。しかし、本件には訴訟代理人Lが存在する。 訴訟代理人がある場合には、本人の死亡によっても訴訟手続は中断しない（124条2項6）。これは、代理人が訴訟を追行することで、相続人が不意打ち的に不利益を被るおそれがなく、手続の円滑な進行を図るためである。 したがって、X1の死亡後に行われた争点整理手続等の訴訟手続は、代理人Lによって適法に進行しており、何ら効力に疑義はない。
２ 当事者の承継 もっとも、訴訟継続中の当事者の死亡により、訴訟上の地位は法律上当然に相続人へと承継される。本件では、X1の唯一の相続人であるAが原告の地位を承継している。
第３ X2側（実質的には相続人Aおよび代理人L）がなすべき対応
以上の検討を踏まえ、X2側は以下の対応をとるべきである。
１ Yの主張に対する反論 Lは、前述の民訴法58条1項1号および124条2項を根拠に、本人の死亡によっても訴訟代理権は消滅せず、かつ手続も中断していないため、本件訴えは適法である旨を主張し、Yの却下申立てを退けるよう求める。
２ 受継申立ての手続 手続は中断していないが、判決の効力を承継人Aに及ぼし、執行力を確保するため、実務上、相続人Aによる受継の申立て（124条、126条）を速やかに行う。その際、X1の死亡およびAが唯一の相続人であることを証する戸籍謄本等を提出する。
３ 当事者表記の訂正 裁判所に対し、当事者の表示を「亡X1承継人A」あるいは単に「A」と更正するよう求める。これにより、訴訟当事者を実態に合わせ、確定判決の主文における表示を正確なものとする。
以上
【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
本件訴えに係る訴訟（以下「前訴」という。）においては、唯一の争点として甲土地の売買契約の成否が争われた。裁判所は、Ｘ１ら主張の売買契約の成立を認め、Ｘ１らの請求を全て認容する判決（以下「前訴判決」という。）を言い渡し、この判決は確定した。
しかし、Ｂは、前訴の口頭弁論終結前に、甲土地について処分禁止の仮処分がされていないことを奇貨として、強制執行を免れる目的で、Ｂの息子Ｚと通謀し、ＹからＺに対する贈与を原因とする所有権移転登記手続をした。Ｘ１らは、前訴判決の確定後にその事実を知った。そこで、Ｘ１らは、ＹとＺとの間の贈与契約は虚偽表示によりされたものであると主張し、Ｚに対して甲土地の所有権移転登記手続を求める訴え（以下、この訴えに係る訴訟を「後訴」という。）を提起した。Ｚは、後訴においてＸ１らとＹとの間の売買契約は成立していないと主張した。
〔設問２〕
Ｘ１らは、上記のようなＺの主張は前訴判決によって排斥されるべきであると考えている。Ｘ１らの立場から、Ｚの主張を排斥する理論構成を展開しなさい。ただし、「信義則違反」及び「争点効」には触れなくてよい。
答案作成手順
第１ 前訴判決の既判力の訴訟物および内容
前訴の訴訟物は「売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記請求権」である。前訴判決はこれを認容して確定しているため、当該請求権の存在について既判力（114条1項）が生じている。
第２ 既判力の主観的範囲の拡張（115条1項3号）
１ 「承継人」の意義 既判力は原則として当事者間にのみ生じる（115条1項1号）が、例外的に「口頭弁論終結後の承継人」にも及ぶ（同項3号）。 ここにいう「承継人」とは、訴訟物たる権利義務を承継した者のみならず、訴訟物たる権利関係の目的物の占有や登記を承継するなど、その紛争の主体たる地位を承継した者をいう。本件において、Zは登記請求権の目的物である甲土地の登記名義をYから譲り受けており、紛争の主体たる地位を承継した「承継人」に該当する。
２ 口頭弁論終結前の承継と115条1項3号の適用 もっとも、Zが登記を得たのは「口頭弁論終結前」であり、同号の文言上は直接適用されないようにも見える。しかし、訴訟係属中（終結前）に承継があったものの、訴訟承継（47条、50条）の手続がとられないまま判決が確定した場合においても、115条1項3号を適用（ないし類推適用）すべきである。 なぜなら、これを否定すると、被告が敗訴直前に名義を第三者に移転させるだけで判決の効力を免れることを許すことになり、原告にとって前訴判決が「空手形」となってしまうからである。民事訴訟法が訴訟承継の制度を設けている趣旨は、紛争の一回的解決を図る点にあり、手続が未了であっても実質的に承継が生じている以上、その判決の効力は承継人に及ぶべきである。
第３ Zの主張の排斥
１ 既判力の遮断効 Zに前訴判決の既判力が及ぶ結果、Zは後訴において、前訴判決の内容（X1ら・Y間に売買契約に基づく登記請求権が存在すること）と矛盾する主張をすることが許されなくなる（既判力の遮断効）。
２ 実体法上の構成との結びつき 本件において、X1らはY・Z間の贈与が虚偽表示（民法94条1項）により無効であると主張している。この主張が認められることを前提とすれば、実体法上の登記義務者は依然としてYであり、Zは無効な登記を保持する者にすぎない。 そこで、X1らがYに対する登記請求権を保全すべく、承継人であるZに対して直接登記手続を求める際、Zが「前提となる売買契約が存在しない」と争うことは、前訴で確定した「登記請求権の存在」の基礎となる事実を否定するものであり、既判力によって遮断される。
結論
したがって、Zの主張は、前訴判決の既判力が民事訴訟法115条1項3号によりZに及ぶ結果、その遮断効によって排斥される。
以上
（出題の趣旨）
本問は、当事者に生じた事情変更に関する諸問題についての理解を問うものである。そして、具体的な事実関係を的確に読み込み、一方当事者側（本問では原告側）から問題を処理し得る理論構成ができるかを評価するものである。
設問１では、訴え提起後訴訟係属前に共同原告の一人が死亡してしまった場合に、残った原告側の対応が問題となっている。具体的には、判例の立場では固有必要的共同訴訟とされる本件共同訴訟の性質を踏まえつつ、原告側での死者名義訴訟の処理について検討することが求められている。
設問２は、前訴判決の既判力を第三者に拡張できるかを問うものである。問題文では、原告らが売買を理由とする土地の移転登記手続を求めていた前訴の口頭弁論終結前に登記が被告から第三者に移転しており、その移転を原告らが知り得ないまま、原告ら勝訴判決を得て、それが確定した。その後、原告らが当該第三者への登記移転の事実を知り、当該第三者に対して所有権移転登記請求訴訟を提起した場合に、前訴判決の既判力が当該第三者に及ぶとする（原告ら側からの）理論構成を問うものである。主に、民事訴訟法第１１５条第１項第４号（目的物の所持者）の類推適用可能性が問われている。