本問は、権利能力なき社団の構成員に総有的に帰属する財産をめぐる紛争を基本的な題材として、①当該社団の構成員が原告となって総有財産の所有関係を第三者に主張する場合には、それが固有必要的共同訴訟に当たることを前提に、そのような訴訟を現実に遂行した場合に生じ得る問題についての解決方法(〔設問1〕)、②当該社団が原告となり社団の元代表者等を被告として総有財産の帰属関係等を争う訴訟において、元代表者が解任決議の無効や会長の地位確認を求める訴えを反訴で提起することにつき、訴えの利益や反訴要件の有無(〔設問2〕)、③当該訴訟において敗訴した被告の一方が他方の被告に対して債務不履行責任を追及する場合に、前訴においても審理された総有財産の帰属に関して改めて審理・判断することの可否(〔設問3〕)に関して、検討をすることが求められている。
これらの課題に含まれる論点は、基礎的なものも少なくないが、全体の分量との関係では、その論点についての正確な知識に基づく解答を端的に論述することが必要であり、また、問題文には関連判例等を踏まえた問題意識が多く示されているから、これらに的確に応答し、論述することが期待されている。
〔設問1〕では、まず、総有権確認請求訴訟という形態で、総有財産の所有関係を第三者に主張することが固有必要的共同訴訟に当たるとされる理由についての分析が求められている。総有財産に関する紛争形態は様々であるものの、本件の訴訟物は総有権を第三者に確認するというものであるから、固有必要的共同訴訟に当たる理由の説明もそれに応じたものとする必要がある。
そして、このことを踏まえつつ、本件のXのように相応に構成員の数の多い権利能力なき社団において構成員を原告として訴えを提起しようとした場合に、実際にどのような問題が生じ得るかを検討し、考えられる解決方法を提示することが求められている。そして、弁護士L1と司法修習生P1との間の会話では、構成員の中に反対者がいた場合にどのようにして訴えの適法性を確保するべきかという問題意識が示されている。典型的には反対者を被告として訴えを提起することが想定されるが、その際には、先に述べた、総有権確認請求訴訟が固有必要的共同訴訟とされる論拠と整合性のある説明を工夫することが期待される。さらに、続いて、訴え提起後に構成員に変動が生じた場合、その中でも新たな構成員が追加的に現れた場合の処理をどうするかという問題意識も示されている。ここでは、様々な方法が考えられるところであるが、代表者として行動しているBの方針に同調しない構成員については、その自発的な行動が想定し難く、原告側のみで行うことのできる方策としてどのようなものが考えられるかという観点から検討することが求められている。
〔設問2〕では、〔設問1〕と異なり、権利能力なき社団であるXが原告となって訴えを提起した事案について問うものである。Bを代表者とするXは、本件紛争の解決のため、本件不動産の所有名義人である元代表者のZと、Zから抵当権の設定を受けてその旨の登記を経たYとを被告として、総有権確認請求と各登記手続請求の訴えとを提起しているが、ここで、被告とされたZは自身がなおXの代表者の地位にあることを認めさせようと、Xを被告としてZ自身の解任決議の無効等を確認する反訴を提起しようとしている。代表権に関する紛争が存在する場合に、このような確認の訴えに訴えの利益が認められることについては異論は少ないと思われるが、ここでは、特に、最高裁判所昭和28年12月24日第一小法廷判決・民集7巻13号1644頁が、訴訟代理人の代理権の存否の確認を求める訴えを不適法としていることを踏まえつつ、共にある(別の)訴訟における訴訟要件の存否に関わる判断でありながら、本件における権利能力なき社団であるXの代表権の存否の確認を求める訴えはなぜ適法となるのかを、本件における事実関係も踏まえながら、訴訟代理権と代表権とでは実質的な紛争の広がりが異なるといったことを指摘し、説明することが求められている。
また、〔設問2〕においては、念のため、反訴要件の具備・不具備について検討することも求められている。本件との関係では、「本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求」といえるか否か、「著しく訴訟手続を遅滞させる」場合に当たらないか否かについて、本件の事実関係に基づいた当てはめの検討が求められている。前者については、仮にBではなくZがXの代表者の地位にあるとすれば、Bを代表者とするXの訴えはそのままでは適法なものとしては維持できないから、その点を争うとともにZの代表権の確認を反訴で求めることは防御の方法と関連する請求となるのではないか、また、本訴としてX代表者としてのBへの登記移転請求の訴えも併合されていることから、本訴請求と関連性を有するといえないかなど具体的に摘示することが望まれる。
〔設問3〕では、〔設問2〕の訴訟(第1訴訟)において原告勝訴の判決(前訴判決)が確定したことを前提に、本件不動産について設定を受けていた抵当権は無効であり、損害を被ったなどとして、YがZに対して債務不履行に基づく損害賠償を求める第2訴訟を提起したとの事実関係の下で、この第2訴訟で本件不動産の所有関係を再度審理・判断することができるのかどうかが問われている。本件の事実関係はやや複雑であるものの、まず、第1訴訟における共同被告であるにすぎないYとZとの間には当然には既判力が生じないことが前提として押さえられなければならない。その上で、裁判官Jと司法修習生P3との会話を見れば、本件については、二つの検討のルート、すなわち、①前訴判決のうちXとYとの間の部分については、Xを当事者としているところ、引用判例(最高裁判所平成6年5月31日第三小法廷判決・民集48巻4号1065頁)に従えばXの構成員であるZにも既判力が及ぶため、
YとZとの間に既判力が生ずることとなり、本件不動産の所有関係について再度の審理・判断ができないことになるのではないかという権利能力なき社団に特有の法理による解決を模索する方向性と、②権利能力なき社団を離れてより一般的に、前訴で敗訴をした共同被告間における担保責任の追及訴訟において二重敗訴の危険を防ぐ手段としてどのようなものが想定され得るかという問題として解決を模索する方向性とが示唆されていることが読み取れる。
まず、①の方向性に関しては、本件において引用判例の法理を援用することができるかを権利能力なき社団及びこれを当事者とする訴訟の性質についての解釈を踏まえつつ検討する必要があり、そこでは、判例法理に素朴に従えば判決効の拡張を受けることになりそうなZがXの相手方として行動しているという本件事案の特殊性を踏まえてどのように結論付けるかについて考察することが求められている(問題文の下線部①参照)。また、この点についていずれの結論を採るにせよ、本件の事実関係の下で、抵当権の設定時点における本件不動産の所有関係という第2訴訟の争点についての審理・判断が前訴判決の既判力によって封じられるのかを具体的に検討することも求められている。すなわち、前訴判決の既判力の基準時よりも「前」の時点における所有関係が争点となっているところ、そのような争点との関係で、前訴判決の口頭弁論終結時に本件不動産がXの総有に属していた(すなわち、Zの所有には属していなかった)という判断につき生じている前訴判決の既判力がそれ自体として意味を持ち得るのかという問題を意識して、解答することが求められている(問題文の下線部②参照)。
他方で、②のルートに関しては、①のルートのような既判力による解決は困難であることを踏まえ、信義則や争点効などによって再審理が不可能であることを結論付けることが視野に入る。もっとも、こうした議論は明文の根拠に乏しく、程度の差はあるものの一般条項に依拠したものとならざるを得ないことからすれば、Yとして事後の訴訟を想定し、第1訴訟の段階で採るべき手段が何かなかったのかという事情は考慮すべき事情となるはずである。そこで、このような方法としてどのような方法があり得るかを検討すると、訴訟告知などが想定される。こうした方法があることを踏まえれば、既判力に基づく説明以外の説明で再審理をすべきでないとするYの主張は否定されざるを得ないのか、それとも一定の方法があるとはいえ本件の事実関係の下ではなおYの主張は認め得るものであるのかを、自らの立場を明らかにしつつ、論証することが必要となる(問題文の下線部③参照)。