次の【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
　司法警察員Ｋらは、Ａ建設株式会社（以下「Ａ社」という。）代表取締役社長である甲が、Ｌ県発注の公共工事をＡ社において落札するため、Ｌ県知事乙を接待しているとの情報を得て、甲及び乙に対する内偵捜査を進めるうち、平成２５年１２月２４日、Ａ社名義の預金口座から８００万円が引き出されたものの、Ａ社においてそれを取引に用いた形跡がない上、同月２５日、乙が、新車を購入し、その代金約８００万円をその日のうちに現金で支払ったことが判明した。
　Ｋらは、甲が乙に対し、８００万円の現金を賄賂として供与したとの疑いを持ち、甲を警察署まで任意同行し、Ｋは、取調室において、甲に対し、供述拒否権を告知した上で、Ａ社名義の預金口座から引き出された８００万円の使途につき質問したところ、甲は「何も言いたくない。」と答えた。
　そこで、Ｋは、甲に対し、「本当のことを話してほしい。この部屋には君と私しかいない。ここで君が話した内容は、供述調書にはしないし、他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と申し向けたところ、甲はしばらく黙っていたものの、やがて「分かりました。それなら本当のことを話します。あの８００万円は乙知事に差し上げました。」と話し始めた。Ｋが、甲に気付かれないように、所持していたＩＣレコーダーを用いて録音を開始し、そのまま取調べを継続すると、甲は、「乙知事は、以前から、高級車を欲しがっており、その価格が約８００万円だと言っていた。そこで、私は、平成２５年１２月２４日にＡ社の預金口座から８００万円を引き出し、その日、乙知事に対し、車両購入代としてその８００万円を差し上げ、その際、乙知事に、『来月入札のあるＬ県庁庁舎の耐震工事をＡ社が落札できるよう便宜を図っていただきたい。この８００万円はそのお礼です。』とお願いした。乙知事は『私に任せておきなさい。』と言ってくれた。」と供述した。Ｋは、甲に対し、前記供述を録音したことを告げずに取調べを終えた。
　その後、甲は贈賄罪、乙は収賄罪の各被疑事実によりそれぞれ逮捕、勾留され、各罪によりそれぞれ起訴された。第１回公判期日の冒頭手続において、甲は「何も言いたくない。」と陳述し、乙は「甲から８００万円を受け取ったことに間違いないが、それは私が甲から借りたものである。」と陳述し、以後、両被告事件の弁論は分離された。

〔設 問〕
　甲の公判において、「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」を立証趣旨として、前記ＩＣレコーダーを証拠とすることができるか。その証拠能力につき、問題となり得る点を挙げつつ論じなさい。

出題趣旨

　本問は、贈賄事件について、被疑者を任意で取調べ中、警察官が「本当のことを話してほしい。この部屋には君と私しかいない。ここで君が話した内容は、供述調書にはしないし、他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と申し向けて被疑者から自白を引き出し、その自白をＩＣレコーダーを用いて秘密録音したとの事例において、当該ＩＣレコーダーを贈賄事件の犯罪事実を立証するための証拠として用いる場合の証拠能力に関わる問題点を検討させることにより、伝聞法則とその例外、自白法則（不任意自白の排除）、秘密録音を含む自白獲得手続の適法性と自白の証拠能力について、基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。

答案作成手順

第１　伝聞証拠該当性
１　本件ICレコーダーのうち、甲の供述にかかる部分は伝聞証拠（320条1項）として証拠能力が否定されないか。
（１）伝聞証拠は公判廷外における供述を内容とする証拠であって、反対尋問や裁判官による供述態度の観察により供述の真実性を吟味できないことから、原則として証拠能力が否定される。
（２）よって、伝聞証拠か否かは、公判廷外における供述を内容とする証拠であって、要証事実との関係で当該供述の内容の真実性が問題となるか否かで判断する。
（３）本件においてこれをみると、本件ICレコーダーの要証事実は、立証趣旨から検討すると「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」であり、当該要証事実との関係では、正に甲の供述内容の真実性が問題となる。
（４）以上により、本件ICレコーダーは伝聞証拠にあたるため、原則として証拠能力が否定される。
２　伝聞例外（321条以下）に該当し、例外的に証拠能力が認められないか。
（１）被告人である甲の同意はない（326条）ので、証拠能力はない。
（２）本件ICレコーダーは被告人である甲の供述（324条1項）を録音したものであるが、証拠能力が認められるか（322条1項準用）。
　ア．甲の供述内容は、自己の犯行を認めるものであるから、「不利益な事実の承認」を内容とするものである。また、本件ICレコーダーには供述者である甲の署名押印がないが、法が署名押印を求めた趣旨は、供述の録取過程の正確性を担保するためにあるところ、ICレコーダーは供述を機会的に録音するものであり、録取過程に誤りが生じるおそれがないことから、署名押印は不要と解する。
イ．よって、３２２条１項の伝聞例外に該当し、証拠能力は認められる。
第２　自白の任意性
１　ICレコーダーに録音された甲の供述は自己の犯罪を認める自白であると考えられるところ、「任意にされたものでない疑のある自白」（319条1項）として、証拠能力が否定されないか。
２　「任意にされたものでない疑のある自白」に当たるかどうかは、虚偽自白の類型から、心理的強制を受け、虚偽の自白が誘発されるおそれがあるかどうかによって判断する。
３　本件では、Kは取調べにおいて「ここで君が話した内容は、供述調書にはしないし、他の警察官や検察官に教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と発言しているので、偽計があったといえる。
　しかし、Kは、自白すれば不起訴や減刑などの利益誘導をしたわけではない。むしろ、「本当のことを話してほしい。」と述べていることからも、甲が自発的に自白したと考えるのが自然であり、Ｋが甲に心理的強制を加えて虚偽の自白を誘発させたとまではいえない。したがって、甲の供述は任意性の欠く自白とはいえず、本件ＩＣレコーダーの証拠能力は否定されない。
第３　違法収集証拠排除法則
１　本件秘密録音を含めた自白採取手続は、証拠収集手続に重大な違法があるとして、違法収集証拠排除法則により、証拠能力が否定されないか。
　証拠の収集手続に令状主義を没却するような重大な違法があり、将来の違法捜査抑制の見地からみて証拠能力を排除することが相当と認められる場合には、違法収集証拠に該当し、証拠能力が否定されると解する（二元説）。そこで、本件自白採取手続に重大な違法性があるか検討する。
２　強制処分該当性
（１）本件自白採取手続きが「強制の処分」（197条1項但書）に該当しないか。「強制の処分」に当たるとすれば、検証令状（218条1項）が必要であるにもかかわらず、本件ではこれがないことから、令状主義に反し、違法となる。
（２）「強制の処分」とは、「強制の処分」が強制処分法定主義や令状主義という厳格な要件の下認められることに鑑み、相手方の意思に反して、個人の重要な権利利益を実質的に侵害・制約する処分をいうと解する。
（３）本件においてこれをみると、本件秘密録音は、甲の推定的な意志に反するものであるから、「意志に反する」といえる。
　もっとも、Kという相手方に対する関係では、甲は自己の会話を聞かれることに同意しているといえ、その意味では会話内容の秘密を相手方である甲に処分に委ねていると評価できる。そのため、甲のプライバシーに対する合理的期待は減少しているといえる。
　したがって、重要な権利利益を実質的に侵害・制約する処分とまではいえず、「強制の処分」には当たらない。
３　任意捜査としての許容性
（１）「強制の処分」に該当しないとしても、任意捜査として許容されないか。
（２）任意捜査とはいえ、捜査比例の原則（１９７条１項本文）から、捜査の必要性や緊急性などを考慮し、具体的状況下で相当と認められる場合に限り、適法となると解する。
（３）本件においてこれをみると、甲の嫌疑は贈賄罪であり、事案として重大である。また、贈賄については秘密裡に行われることから捜査が難航する可能性が高く、甲が当初から黙秘をしていたことからも、甲の自白を引出す必要性はあったといえる。
　しかし、Ｋは前記のとおり、甲の自白を引き出すために偽計を用いた上、秘密録音という方法により自白を獲得しており、直接的ではないものの、間接的に甲の黙秘権や供述の自由を侵害するものであるから、相当とはいえない。
４　違法収集証拠として証拠排除されるか
　本件秘密録音は任意捜査として違法となるに留まり、取調べを担当したＫにも令状主義を潜脱する意図まではなかったといえるため、令状主義の精神を没却するような重大な違法性があるとまではいえず、排除されない。
第４　よって、本件ＩＣレコーダーを証拠とすることができる。

以上