次の【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
１ 警察官Ｋは、覚せい剤密売人Ａを取り調べた際、Ａが暴力団組員甲から覚せい剤の購入を持ち掛けられたことがある旨供述したので、甲を検挙しようと考えたが、この情報及び通常の捜査方法のみでは甲の検挙が困難であったため、Ａに捜査への協力を依頼した。Ａは、この依頼を受けて、事前にＫから受け取ったビデオカメラをかばんに隠し、平成２４年３月１０日午前１０時頃、喫茶店において、甲に「覚せい剤１００グラムを購入したい。」と申し込み、甲は、「１００グラムなら１００万円だ。今日の午後１０時にここで待つ。」と答えた。Ａは、Ａと会話している甲の姿及び発言内容を密かに前記ビデオカメラに録音録画し、Ｋは、Ａからその提供を受けた。
２ Ｋは、同日正午頃、Ａから提供を受けた前記ビデオカメラを疎明資料として裁判官から甲の身体及び所持品に対する捜索差押許可状の発付を受け、甲の尾行を開始したところ、甲が同じ暴力団に所属する組員の自宅に立ち寄った後、アタッシュケースを持って出てきたため、捜索差押許可状に基づく捜索を行った。すると、甲の所持していたアタッシュケースの中から覚せい剤１００グラムが入ったビニール袋が出てきたことから、Ｋは、甲を覚せい剤取締法違反で現行犯逮捕した。

〔設 問〕
　【事例】中の１記載の捜査の適法性について、問題点を挙げ、論じなさい。

出題趣旨

　本問は、覚せい剤取締法違反被疑事件における内偵捜査を題材として、おとり捜査及びその際のビデオカメラによる録音録画の適法性を検討させることにより、強制捜査の意義、おとり捜査、秘密録音及び秘密録画のそれぞれの問題点、許容されると考えた場合の適法性の判断基準について、基本的な知識の有無及び具体的事案に対する応用力を試すものである。

答案作成手順

第１ A に捜査の協力を依頼して、甲に覚せい剤を密売させようとしたKの行為について
１　K の行為はいわゆるおとり捜査に当たるが、本件おとり捜査は「強制の処分」（197条1項但書き）にあたらないか。
（１）「強制の処分」に当たるとすれば、「特別の定」が必要となるが、おとり捜査にはこれを許容する特別の定めがないことから、強制処分法定主義に反し違法となる。
（２）「強制の処分」とは、強制処分法定主義や令状主義（憲法３５条）という厳格な要件の下で認められる、相手方の意思に反し、重要な権利利益を実質的に侵害・制約する処分をいうと解する。
２　おとり捜査の場合、おとり捜査の対象者は、当該行為が犯罪に該当することを理解した上、自由な意思決定の下、犯罪を行っているため、対象者の重要な権利利益が実質的に侵害・制約されているとはいえない。よって、おとり捜査は「強制の処分」には該当しない。
３　もっとも、「目的を達するため必要な限度」（197条1項本文）で許容されることから、任意捜査として許容されるためには、捜査の必要性や緊急性などを考慮し、具体的状況下で相当といえなければならない。
（１）本件では、被疑事実は覚せい剤取締法違反であり重大な犯罪にあたる。また、覚せい剤の密売は密行性が高いことに加え、Ａからの情報及び通常の捜査方法のみでは甲の検挙が困難であったことが認められる。さらには、甲が暴力団に所属していることからも組織的な犯罪として行われている可能性もあるため、早急に甲を検挙する必要性がある。
（２）Ａが甲に覚せい剤の密売を持ちかけたことがきっかけとなっているため、本件おとり捜査によって甲の犯意が誘発されたかのようにみえるが、甲は、以前Ａに対し同様に覚せい剤の密売を持ち掛けており、甲がＡからの持ち掛けに対し、躊躇することなく「１００グラムなら１００万円だ。今日の午後１０時にここで待つ 。」 と答えていることからも、既に甲はＡに対し覚せい剤を密売する意思を有していたといえる。よって、あらかじめ犯意を持っている相手方に働き掛けたのであって、新たに甲の犯意を誘発したとまではいえない。
（３）Ａの甲に対する働きかけは、単に購入の意思を伝えたに過ぎず、甲に覚せい剤の密売を強要するといった執拗なものではないから、本件おとり捜査は、捜査の必要性が認められる状況に加えて、甲の犯行機会を提供したに過ぎない方法により行われていることからも、相当といえる。
４　以上により、本件おとり捜査は適法である。
第２　K が A を使って、甲の姿及び発言内容をビデオカメラに録音、録画した行為について
１ K の行為が「強制の処分」に当たらないか。「強制の処分」当たる場合、ビデオカメラによる録音録画は、五官の作用によって、直接に検証物の形状・性質・状態を観察する処分であるから検証令状（218条1項）が必要となるところ、本件ではこれがないため令状主義に反し、違法となることから問題となる。
２　前記基準を使って検討すると、本件録音録画は甲に無断で行われているといえるところ、通常甲としては、覚せい剤の密売に関する会話内容や自らの容ぼうを録音録画されることを容認しているとは言い難いため、甲の黙示の意思に反しているといえる。
　しかし、対話者である A との関係においては、会話内容を聞かれることは容認しているといえることから、甲は会話の内容の秘密について、一方当事者であるA にその処分を委ねているといえる。また、喫茶店は屋内であるものの不特定多数の者が存在し、他者からある程度会話内容や容貌を観察されてしまうことは受忍せざるを得ない。そのため、喫茶店内における甲のプライバシーはそれほど重要な権利利益とはいえない。
　よって、甲の姿及び発言内容をビデオカメラに録音、録画した行為は重要な権利利益を実質的に侵害・制約するとまではいえず、「強制の処分」には当たらない。
３ もっとも、任意捜査として許容されるか。
（１）前記基準を使って検討すると、覚せい剤取締法違反のような薬物事犯は、前記のとおり密行性が高く、被害者がいない犯罪であるため証拠の収集も困難といえるため、録音録画し証拠化しておく必要性は高い。
　また、逮捕令状の発付を受ける上では、甲が本件の犯人であることを疎明しなければならず、甲と A とのやりとりの録音に加え、当該発言主が甲であることを疎明するため、録画までする必要があったといえる。
　よって、録音録画する必要性や緊急性は高いといえる。
（２）喫茶店のような屋内において、同意なく会話を録音したり、容ぼうを録画することは、被録音録画者のプライバシーを少なからず侵害する処分といえる。
　しかし、前記のとおり、喫茶店は屋内であるものの不特定多数の者が存在し、他者から会話内容や容貌を観察されてしまうことは受忍せざるを得ない以上、住居内などにおける録音録画に比べ、保護すべきプライバシーの程度は相対的に低下するといえる。
（３）また、Ａによる録音録画は、かばんに隠したビデオカメラによって行われていることから、撮影範囲も一部分に限られ、無関係な第三者が映り込む可能性も低い。そして録音録画した内容も「１００グラムなら１００万円だ。今日の午後１０時にここで待つ 。」 といった極一部分に限られる。
　そのため、前記録音録画の必要性を考慮すれば、手段としても相当なものであったといえる。
（４）以上により、甲の姿及び発言内容をビデオカメラに録音、録画した行為は任意捜査として許され、適法である。

以上