多くの法科大学院は２００４年４月に創設されたが、Ａ大学（国立大学法人）は、２００５年４月に法科大学院を創設することとした。Ａ大学法科大学院の特色は、女性を優遇する入学者選抜制度の採用であった。Ａ大学法科大学院が女性を優遇する入学者選抜制度を採用する主たる理由は、法科大学院・新司法試験という新しい法曹養成制度の目的として多様性が挙げられているが、法曹人口における女性の占める比率が低い（参考資料参照）ことである。Ａ大学法学部では、入学生における女子学生の比率は年々増え続けており、２００４年度には女子学生が約４０パーセントを占めていた。Ａ大学法科大学院としては、法学部で学ぶ女子学生の増加という傾向を踏まえて、法科大学院に進学する女性を多く受け入れることによって、結果として法曹における女性の増加へ結び付けることができれば、法科大学院を創設する社会的意義もある、と考えた。
Ａ大学法科大学院の入学者選抜制度によれば、入学定員２００名のうち１８０名に関しては性別にかかわらず成績順に合格者が決定されるが、残りの２０名に関しては成績順位１８１位以下の女性受験生のみを成績順に合格させることになっている（このことは、募集要項で公表している 。）。男性であるＢは、２００７年９月に実施されたＡ大学法科大学院２００８年度入学試験を受験したが、成績順位１８１位で不合格となった。なお、Ａ大学法科大学院の２００８年度入学試験における受験生の男女比は、２対１であった。
〔設問１〕
あなたがＡ大学法科大学院で是非勉強したいというＢの相談を受けた弁護士であった場合、どのような訴訟を提起し、どのような憲法上の主張をするか、述べなさい（なお、出訴期間について論ずる必要はない 。）。
答案作成手順
設問１
１ 提起する訴訟 ⇒ 国立大学法人の行う入学者選抜は公権力の行使 ⇒ Bに対する入学不許可処分の取り消し訴訟（行政事件訴訟法3条12項）及び入学許可処分の義務付け訴訟（同条6項1号）を提起する。
２ 憲法上の主張 ⇒ A大学法科大学院は、入学者の選抜において、成績順に上位180名までを決定するが、残りの20名については女性の中から成績順に選抜する制度（以下「本件制度」という。）は不当な性差別であって、憲法１４条１項に違反 ⇒ 憲法14条1項後段の「性別」による差別にあたり違憲であると主張
３ 主張内容 ⇒ （１）性差別は歴史的に不合理なものとして列挙された同項後段の事由 ⇒ 不利な取扱いを受ける者に生じる不利益が必要最小限度で合憲
（２）ア．本件制度の目的は、①法曹人口における女性比率の低さを改善し、②法曹養成制度における多様性を確保する点にある。これらの目的自体は、法曹の構成の偏りを是正し、制度の多様性を高める点で一定の正当性を有する
イ．手段の相当性 ⇒ 法曹となる機会は制度上男女共に開かれている以上、女性が実際に抱える具体的な不利を是正するためではなく、女性であるという属性のみを一律に優遇する理由はない ⇒ 性別を唯一の基準として不利益を課しており、女性法曹増加との因果関係は間接的・不確実 ⇒ 目的との関連性を欠き、比例性も失っている ⇒ 合理的理由のない差別的取扱いとして憲法14条1項に違反 ⇒ Ｂの不合格処分は違法で取消されるべき
〔設問２〕
原告側の憲法上の主張とＡ大学法科大学院側の憲法上の主張との対立点を明確にした上で、あなた自身の見解を述べなさい。
答案作成手順
第２．設問２
１．Ａ側の主張 ⇒ 本件制度は、積極的差別是正措置 ⇒ 目的と手段に一応の合理的関連性があれば合憲 ⇒ 本件制度を導入すればＡ法科大学院の学生に占める女性比率が増加し、ひいては女性の法曹人口比率の増加に資する ⇒ 本件制度は憲法１４条１項に違反しない。
２．私見 ⇒ 性別は、個人の努力によって変更できない属性であり、性別による区別は、合理性の判断において慎重であるべき ⇒ 本件制度は社会政策上一定の正当性を有する ⇒ すでにＡ大学法学部では女子学生比率が約４０％ ⇒ 本件受験生全体でも男女比は２対１ ⇒ 法科大学院段階において性別による強い優遇を行う必要性は高くない ⇒ 女性であること自体を理由に一律に優遇 ⇒ 実質的不平等の是正を超えて、新たな不平等を創出 ⇒ 手段と目的との間に均衡が失われている
出題趣旨
本年の問題は、いわゆる積極的差別是正措置を含む法科大学院の入学者選抜制度の合憲性（憲法第１４条違反か否か）を問う問題である。憲法第１４条の「平等」は、いわゆる結果の平等ではなく、形式的平等（機会の平等）を意味すると解されてきたところ、性中立的な「結果」（実質的な平等）を目指す積極的な差別是正措置がどのような場合に許容されるのか、そのような差別是正措置がもたらす「逆差別」の問題をどう考えるのか、というのが本問の核心であり、これを、問題文や資料に示されている具体的事情を踏まえて検討することが求められている。なお、本問で求めているのは、観念的・抽象的な「暗記」からパターンで答えを導くような「学力」ではなく、正確に判例・学説を理解した上で判断枠組みを構築し、事案の内容に即した個別的・具体的検討を踏まえて一定の理にかなった答えを導き出す 学力」である。