（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は、３：２）
　次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
　Ｘは、自動車の愛好家らによって創設されたクラブであり、２０年近くにわたって継続的に活動を行ってきた。Ｘの構成員は、現在はＡ、Ｂ、Ｃらを含む計３０名である。また、Ｘは、その財産として、不動産、動産及び預金等を有している。Ｘの規約によれば、Ｘの意思決定は、原則として、Ｘの構成員全員で構成される総会の多数決によることとされているが、不動産等の重要財産を処分するに当たっては、構成員の３分の２以上の特別多数の同意を要するものとされている。Ｘの現在の代表者はＡである。
　甲土地は、従前、Ｘの構成員の１人であるＣの名義で登記されていた。もっとも、甲土地は、Ｘの構成員が利用してきたことから、Ａは甲土地をＸの財産であると認識していた。しかし、Ａが登記を確認したところ、登記名義がＣからＹに移転されていることが判明した。なお、Ｙは、Ｘの構成員ではない。ＡがＣに対して事情を尋ねたところ、Ｃは、甲土地はＸの財産ではなく、自己の財産であり、Ｙの求めに応じて売り渡したと説明した。また、Ａは、Ｙに対して甲土地がＸの財産である旨を主張したが、Ｙは自己の所有権を主張して譲らなかった。
　Ｘの構成員は、現在、甲土地を車の部品などの資材置き場として使用している。

〔設問１〕
　ＡはＹとの間で裁判によって甲土地がＸの財産であることを確定したいと考えたが、Ｙに対して訴えを提起することについては、Ｃのほか、Ｃと関係の近い相当数の構成員による反対が予想された。以下は、Ａの相談を受けた弁護士Ｌ１と修習生Ｐとの対話である。
弁護士Ｌ１： 本件においては、Ｘは権利能力のない社団であり、Ｘの財産が構成員全員に総有的に帰属することを前提として、甲土地の総有権の確認を求める訴えを提起することが考えられますが、その場合、誰が原告となることが考えられるでしょうか。
修習生Ｐ ： ①Ｘが原告となり、ＡがＸの代表者として訴えを提起する方法が考えられます。また、②権利の帰属主体である X の構成員らが原告となって訴えを提起する方法も考えられると思います。
弁護士Ｌ１： では、訴えの適法性について、①及び②の方法ごとに考えてみることにしましょう。本件では、Ｘの構成員の中に反対者がいるようですが、そのことは、訴えの適法性に影響を与えるでしょうか。更に考えてみてください。
修習生Ｐ ： はい。わかりました。
　訴えの適法性について、①及び②の方法ごとに、下線部の事情を考慮して、判例の理解を踏まえつつ、検討しなさい。なお、解答に当たっては、Ｘが当事者能力を有することを前提とし、確認の利益については論じなくてよい。

【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
　Ｘは、Ｙを被告として、甲土地の総有権の確認を求める訴えを適法に提起した（以下「本件訴訟」という。）。
　Ｙは、当初、訴訟代理人Ｌ２に対し、自己の所有権を主張してＸの請求の棄却を求めるだけでよいとの意向を伝えていたが、本件訴訟の審理が進んだ後で、Ｌ２に対して、Ｘに対して甲土地の明渡しを求めたいとする意向を伝えた。
　Ｌ２は、反訴ではなく、㋐本件訴訟係属中に、所有権に基づく甲土地の明渡しを求める訴えをＸに対して別途提起すること（以下「本件別訴」という。）を考えた。
　また、Ｌ２は、その方法とは別に、㋑まず、本件訴訟においてＸの請求を棄却する判決（以下「前訴判決」という。）を得た上で、本件訴訟終了後に、所有権に基づく甲土地の明渡しを求める訴え（以下「後訴」という。）をＸに対して提起することも考えた。

〔設問２〕
　㋐の本件別訴の適法性について、重複起訴が禁止されている趣旨を踏まえて、検討しなさい。また、㋑の方法を採った場合における前訴判決の既判力の後訴に対する作用について、事案に即して検討しなさい。なお、解答に当たっては、㋐及び㋑におけるＸの被告適格については言及しなくてよい。また、「信義則」及び「争点効」には触れなくてよい。

出題趣旨

　設問１は、権利能力のない社団の財産に係る総有権確認の訴えに関して、①社団自身が原告となって訴えを提起することの適否、②構成員らが原告となって訴えを提起することの適否を、具体的な事例を通して問うものである。
　前段部分に関しては、⑴権利能力のない社団であるＸについて、構成員全員の総有に属するとされる甲土地の総有権確認訴訟の原告適格が認められるか否か、⑵⑴が肯定される場合でも、原告Ｘの代表者であるＡについて、本件総有権確認訴訟をＸの代表者として提起し、追行する訴訟上の権限があるといえるか等に関して、関連判例である最判平成６年５月３１日民集４８巻４号１０６５頁の理解を踏まえて検討することが期待されている。
　後段部分に関しては、Ｘの構成員らが原告となって共同訴訟を提起するに際し、⑴当該訴訟が、Ｘの構成員全員が当事者とならなければ当事者適格を欠いて不適法となる、固有必要的共同訴訟か否か、⑵⑴を肯定する場合には、構成員の一部が当該訴えを提起することに反対している場合に当該訴えを適法に提起することの可否や方法等について、固有必要的共同訴訟の成否を決定する基準や当該訴訟が確認訴訟であることを踏まえつつ、関連判例である最判平成２０年７月１７日民集６２巻７号１９９４頁の論旨や射程等を意識した検討が求められている。
　設問２は、重複起訴の禁止と既判力の範囲・作用等についての理解を、本件事案に即して問うものである。
　設問前段部分では、本件訴訟の係属中に本件別訴を提起することが重複起訴の禁止に抵触するか否かにつき、重複起訴の禁止の趣旨を明らかにした上で、当該趣旨を考慮して要件を定立して、結論を導き出すことが求められている。結論を導き出すに際しては、本件事案に応じた当てはめを行う必要があるが、その定立した要件に応じて、本件訴訟や本件別訴の訴訟物の内容や異同などを意識しながら、検討することが期待されている。
　また、設問後段部分では、前訴判決が請求棄却判決であるとの前提の下、前訴判決の既判力が生じる範囲、前訴及び後訴における訴訟物の内容や異同などを意識しながら、既判力に関する基本的な理解を手掛かりとして、前訴判決の既判力の後訴に対する作用について検討することが期待されている。

答案作成手順

第１　問１
１　①の方法
（１） X が権利能力なき社団で当事者能力が認められる場合、Xが原告になるためには当事者適格が必要となる。
（２）当事者適格は、特定の訴訟物について、誰が当事者として訴訟を追行し、また、誰に対して本案判決をするのが紛争の解決のために必要かという観点から決する。
（３）本件では、訴訟物は甲土地の総有権であり、 各構成員に処分権がないことから、全構成員に裁判の既判力が及ぶためには、手続保障の観点から全構成員が当事者になるのが原則である。同時に、訴訟経済と紛争解決の実効性確保の観点からは、団体内部に規約があるのであれば、Xに当事者適格を認め、代表者Aに訴えを提起させることは、１１５条１項２号の規定からも合理的かつ簡明な方法であるといえる。
　よって、X に対して本案判決をするのが紛争解決には合理的かつ簡明であることから、 X に当事者適格が認められる。
（４）次に、Ｘに当事者適格を認めても、Ａが代表者として訴えを提起するためには、構成員からの適切な授権が必要になる。
（５）必要な授権は、Xの規約では不動産等の重要財産を処分する場合、構成員の３分の２以上の同意が必要とされる。しかし、Ｙとの紛争は、甲土地の所有者であるCが自分の意思でYに甲土地を売却したのが発端である。よって、Yに対する訴えの提起は、ＣやＣと関係の近い相当数の構成員（以下「Ｃら」という 。） による反対が予想され、Aが授権を得られる可能性は低い。
（６）以上により、Aが授権を得て、Xが訴えを提起できる可能性は低い。
２ ②の方法
（１）処分権を持たない総有権の性質上、紛争の一回的解決や被告の応訴の煩を避けるために、判決の既判力は全構成員に合一に確定させる必要がある（固有必要的共同訴訟）。そのため、Ｘの構成員全員を当事者にすることが求められる。
（２）本件の場合、Ｘの訴えに同調しない者がいるため、訴訟を提起できないのではないかが問題となる。
ア．手続保障という観点から、訴えに同調しない者の利益は、当該非提訴者が訴訟の当事者として関与できれば害されないのであるから、総有権の存在を主張する構成員が原告となり、訴えに同調しない者を被告に加えれば、訴えに同調しない者の利益を害することにはならない。
イ．よって、Ｘの訴えに同調する構成員らを原告とし、Ｃらを被告に加えることで、訴訟を提起することができると解する。
第２　設問２
１　㋐の本件別訴の適法性について
（１）本件別訴は二重起訴の禁止（142条）に抵触し、不適法とならないか。
（２）二重起訴の禁止の趣旨は、被告の応訴の煩、訴訟不経済、既判力の矛盾抵触のおそれという弊害を防止することにある。
　そのため「事件」の同一性とは、①当事者の及び②審判対象の同一性を基準に判断すべきであると解する。そして、②審判対象が同一であるとは請求の基礎や主要な争点が共通であるかという観点から判断する。
（３）本件においてこれをみると、まず、本件訴訟と本件別訴は、原告と被告が入れ替わっているだけであり、同一である（① ）。
　次に、本件訴訟の訴訟物は総有権であり、一方で本件別訴の訴訟物は所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権であるから、訴訟物は同一ではない。
　しかし、本件別訴は、 Y の甲土地の所有権を前提とするものであり、実体法上の一物一権主義から、Ｘの総有権とは非両立の関係にある。そうであるとすれば、両者は、甲土地にかかる総有ないし所有権の帰属主体という点で、主要な争点が共通するといえるため、審判対象は同一であるといえる（② ）。
（４）したがって、本件別訴は二重起訴に当たり、不適法である。
２ ㋑の方法を採った場合における前訴判決の既判力の後訴に対する作用について
（１）既判力が後訴に作用するか否か
ア 既判力は、主文に包含するもの（114条1項）すなわち、訴訟物の存否に生じる。そして、前訴と後訴の訴訟物が同一である場合や先決関係にある場合、矛盾関係にある場合に、前訴の既判力が後訴に作用する。
イ 本件においてこれをみると、本件訴訟における訴訟物はＸの総有権であり、一方で、別訴の訴訟物はＹの所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権である。実体法上の一物一権主義という観点から、両者は非両立の関係にある。
　そのため、本件訴訟の訴訟物と別訴の訴訟物は矛盾関係にあるといえる。
　したがって、前訴判決の既判力が後訴に作用する。
（２）既判力の作用
ア 前訴判決の既判力が後訴に作用するとした場合、いかなる形で作用するか。
イ まず、前訴判決の既判力は前訴判決の主文を包含する「Ｘに総有権がないこと」に生じる。そのため、後訴裁判所は、「Ｘに総有権がないこと」を前提として判断しなければならない（既判力の積極的作用 ）。
ウ また、「Ｘに総有権がないこと」に既判力が生じることになるから、当事者はこれに矛盾する権利関係を基礎付ける主張が許されないことになる（既判力の消極的作用 ）。
　そのため、Ｘは前訴の口頭弁論終結時までに生じていた事由をもって、甲土地にかかる総有権の存否を争うことはできない。
　また、あくまで前訴の既判力は「Ｘに総有権がないこと」に生じているのであって、これをもってＹに所有権がある、ということにはならないから、Ｙとしては、自ら甲土地の所有権があることを主張、立証する必要がある。

以上