以下の【事例１】及び【事例２】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例１】
１ 甲は、かねてより会社の上司であるＸから執ように叱責されるなどしていたことに恨みを募
らせ、登山が趣味のＸを登山に誘って山中に連れ出し、Ｘを殺害した上でＸが滑落によって事
故死したように装い、犯跡を隠蔽しようと考えた。甲は、某月１日、Ｘを登山に誘い、Ｘが喜
んで応じたことから、同月１０日、Ｘと２人で１泊２日の登山に出掛けた。
２ 甲とＸは、同日午前１０時頃から登山を始めたが、同日午後４時頃、天候が急変して降雨と
なったため、当初の登山計画を変更し、山頂付近にあった無人の小屋で一晩を過ごすことにし
た。甲は、同日午後５時頃、疲れていたＸが上記小屋内で熟睡したことから、この機会にＸを
殺してしまおうと決めた。ちょうどその頃、雨が止んだため、甲は、Ｘを殺した後にＸの滑落
死を装うための場所をあらかじめ探そうと思い立ち、上記小屋周辺を下見しておくことにし
た。甲は、しばらくの間、上記小屋を離れ、外に出ることにしたが、外にいる間にＸに逃げら
れないようにするため、同日午後５時５分頃、同小屋の出入口扉を外側からロープできつく縛
り、内側から同扉を開けられないようにした。なお、上記小屋は、木造平屋建てで、窓はな
く、出入口は上記扉１か所のみであった。
３ その後、甲は、上記小屋から歩いて約１００メートル離れた場所に、高さ約７０メートルの
岩場の崖があるのを確認し、同日午後６時頃、同小屋に戻り、上記ロープをほどいた。Ｘは、
同日午後５時頃に熟睡した後、一度も目を覚まさなかった。
〔設問１〕
【事例１】において、甲に監禁罪が成立するという主張の当否について、具体的な事実関係を
踏まえつつ、反対の立場からの主張にも言及して論じなさい。
答案作成手順
設問１
第１ 監禁罪（刑法220条1）の成否
甲が、Ｘを山小屋に閉じ込め、出入口の扉をロープで縛った行為について、監禁罪が成立するか。
１．客観的構成要件の検討
（１）「監禁」とは、人が一定の区域から脱出することを不可能又は著しく困難にすることにより、身体の自由を拘束することをいう。
（２）本件において、甲は唯一の出入口である扉を外側からロープで縛り、内側から開けられないようにした。当該小屋は木造平屋建てで窓もなく、他の脱出手段は存在しない。したがって、物理的にＸを小屋内に閉じ込める行為は「監禁」の態様に合致する。
（３）もっとも、Ｘは当時「熟睡」しており、拘束されていた約５５分間、一度も目を覚まさなかった。このような「脱出の意思を現に有しない者」に対しても、監禁罪が成立するかが問題となる。
２．保護法益と監禁罪の性質
（１）この点、監禁罪の保護法益を、現に行使されている移動の自由（現実的自由）と解する立場からは、被害者が移動の意思を持たない以上、自由の侵害はなく、監禁罪は成立しないとの反論がなされうる。
（２）しかし、監禁罪の保護法益は、移動しようと思えばいつでもその場所を離れうるという「可能的自由（潜在的自由）」と解すべきである。
（３）なぜなら、現実的自由のみを保護の対象とすると、乳幼児や精神障害者、あるいは本件のような熟睡者や失神者に対する不当な拘束を処罰できないという著しい不合理が生じるからである。法は、人が現に意思を有するか否かにかかわらず、その身体の移動の可能性を等しく保護すべきである。
（４）したがって、被害者が拘束中に脱出の意思を現に有していなかったとしても、客観的に移動の自由が奪われていれば、監禁罪の成立を肯定すべきである。
３．具体的当てはめ
（１）本件において、Ｘは午後５時５分から午後６時頃まで閉じ込められていた。この間、もし仮にＸが目を覚まし、外に出ようと欲したならば、甲による施錠（ロープの拘束）によってその意思は確実に阻害されていたといえる。
（２）すなわち、Ｘが熟睡していたという主観的事態にかかわらず、Ｘが有していた「移動の可能性」という法的利益は、甲の行為によって客観的に侵害されている。
（３）監禁の継続時間についても、約５５分間という時間は、人の行動の自由を制限する侵害行為として看過し得ない時間的継続性を備えている。
４．結論
以上より、甲の行為は監禁罪の構成要件を充足する。甲には同罪の故意も認められるため、監禁罪が成立する。
【事例２】（【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。）
４ 甲は、上記小屋内に戻った後、Ｘを殺そうと思ったが、死体がすぐに見つかってしまっては何
らかの殺害の痕跡が発見され、滑落による事故死ではないことが判明してしまうと不安に思っ
た。そこで、甲は、同日午後６時１０分頃、Ｘの携帯電話機をＸの死体から遠く離れた場所に捨
てておけば、同携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報をＸの親族等が取得した場
合であっても、Ｘの死体の発見を困難にできる上、Ｘが甲とはぐれた後、山中をさまよって滑落
したかのように装う犯跡隠蔽に使えると考え、眠っているＸの上着のポケットからＸの携帯電話
機１台を取り出し、自分のリュックサックに入れた。
５ 甲は、同日午後６時２０分頃、Ｘを殺すため、眠っているＸの首を両手で強く絞め付け、Ｘ
がぐったりしたのを見て、Ｘが死亡したものと思い込んだ。しかし、この時点で、Ｘは、意識
を失っただけで、実際には生きていた。
６ 甲は、同日午後６時２５分頃、Ｘの死体を上記崖まで運んで崖下に落とすため、Ｘの背後か
ら両脇に両手を回してＸの身体を抱え上げた。その際、ＸのズボンのポケットからＸの財布が
床に落ち、これを見た甲は、にわかに同財布内の現金が欲しくなり、同財布内から現金３万円
を抜き取って自分のズボンのポケットに入れ、同財布をＸのポケットに戻した。
７ 甲は、同日午後７時頃、Ｘを上記崖まで運び、Ｘを崖下に落とした。甲は、Ｘが既に死んで
いると軽信し続けていたが、この時点でもＸはまだ生きており、上記崖から地面に落下した
際、頭部等を地面に強く打ち付け、頭部外傷により即死した。
８ 甲は、すぐに上記崖から離れ、同日午後１０時頃、同崖から約６キロメートル離れた場所ま
で来ると、その場に上記携帯電話機を捨てた。同月１１日、Ｘが帰宅しなかったことから、Ｘ
の親族が上記携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報を取得し、その情報を基に
Ｘの捜索が行われたが、Ｘの発見には至らなかった。
〔設問２〕
【事例２】における甲の罪責を論じなさい（特別法違反の点は除く。）。
答案作成手順
設問２
第１ 携帯電話機を自己のザックに入れた行為（事実４）
１ 甲が、熟睡中のＸのポケットから携帯電話機を取り出し、自己のザックに入れた行為について、窃盗罪（刑法235条）が成立するか。
２ Ｘは熟睡中であるが、依然として携帯電話機を事実上支配しており、「占有」は認められる。また、甲はＸの意思に反してその占有を自己に移転させているため、「窃取」にあたる。
３ もっとも、甲は後にこれを捨てる意図であることから、不法領得の意思、特に「利用処分意思」が認められるかが問題となる。
（１）不法領得の意思とは、①権利者を排除して所有者として振る舞う意思（排除意思）および、②財物の経済的用法に従い利用・処分する意思（利用処分意思）をいう。器物損壊罪との区別のため、後者も必要と解する。
（２）本件において、甲は携帯電話機本来の通話等の用途に供するつもりはない。しかし、利用処分意思は必ずしも経済的用法に限定されず、「何らかの利益を得る目的」があれば足りると解すべきである。 （３）甲は、携帯電話機のGPS機能を逆手に取り、死体発見を困難にするという「犯跡隠蔽」という自己の利益のために同機を利用しようとしている。これは当該財物特有の機能を享受する意思といえ、利用処分意思が認められる。
４ したがって、上記行為について窃盗罪が成立する。
第２ Ｘの首を絞め、崖下に転落させた一連の行為（事実５・７）
１ 甲がＸの首を絞め（第１行為）、死んだと誤信して崖下に落とし（第２行為）、結果として落下により死亡させた行為について、殺人罪（199条）が成立するか。
２ まず、第１行為は殺害の現実的危険性を有する実行行為であり、それと密接に関連する第２行為によって死の結果が発生している。したがって、一連の行為と死の結果との間に因果関係が認められる。 ３ もっとも、甲は第１行為で死んだと誤信しており、実際の死因となった第２行為の時点では死んでいると思い込んでいる。このような因果経過の錯誤（いわゆるウェーバーの概括的故意）が故意を阻却しないか。
（１）故意（38条1項）の本質は、反規範的な態度に対する非難にある。そうであれば、主観的な因果経過と客観的な因果経過が、法的評価の範囲内（相当因果関係の範囲内）で一致していれば、故意は阻却されないと解すべきである。
（２）本件において、甲は「首を絞めて殺し、崖から落として事故を装う」という一連の計画を抱いて実行に及んでいる。第１行為によって死の結果が発生せず、それに続く第２行為によって結果が発生したことは、同一の殺害計画内における些細なズレに過ぎず、法的評価に影響を及ぼさない。
４ したがって、甲には殺人罪が成立する。
第３ 財布から現金を抜き取った行為（事実６）
１ 甲が、死んだと誤信したＸの財布から３万円を抜き取った行為について、窃盗罪（235条）が成立するか。
２ 実際にはＸは生きていたため、たとえ意識を失っていても財布への占有は継続しており、客観的には「他人の占有する財物」を窃取したといえる（235条）。
３ しかし、甲はＸが既に死亡していると誤信していた。死者の占有は（生前の占有と密接な関連がある等の特段の事情がない限り）原則として否定されるため、甲の主観は「占有を離れた他人の財物」を領得する占有離脱物横領罪（254条）の認識にとどまる。
４ このように、客観的に重い罪（窃盗罪）を犯し、主観的に軽い罪（占有離脱物横領罪）を意図した場合、構成要件的重なり合いの限度で処罰される（38条2項参照）。
（１）両罪は、他人の財物に対する領得罪である点において共通しており、占有離脱物横領罪の限度で重なり合いが認められる。
（２）なお、本件は甲が自らの行為（第１行為）によりＸの意識を失わせた直後の奪取である。判例の法理（被害者を死亡させた犯人が、その直後に物品を奪取した場合は窃盗罪を認める趣旨）に照らせば、占有の継続を擬制して窃盗罪の成立を認める余地もあるが、本件では甲が「死んだ」と確信している点に鑑み、錯誤の原則に従い、占有離脱物横領罪の限度で成立を認めるのが妥当である。
５ したがって、上記行為には占有離脱物横領罪が成立する。
第４ 罪数
１ 【事例１】で検討した通り、小屋の扉を縛った行為について監禁罪（220条）が成立する。 ２ これと、第１の窃盗罪、第２の殺人罪、第３の占有離脱物横領罪が成立し、これらは各々別個の行為であるため、すべて併合罪（45条前段）となる。 （※監禁と殺人を牽連犯とする見解もあるが、本件の監禁は殺害場所への連行そのものではなく、下見のための時間稼ぎであるため、併合罪とすべきである。）
以上
（出題の趣旨）
〔設問１〕は、甲がＸと山中にある無人の小屋で過ごしていた際、甲が同小屋から出て離れている間に熟睡しているＸが目を覚まして同小屋から逃げないようにするため、同小屋の出入口扉を外側からロープで縛った行為に監禁罪が成立するという主張の当否について、具体的な事実関係を踏まえつつ、反対の立場からの主張にも言及して論述することを求めるものである。【事例１】では、Ｘは、熟睡してい
るため上記小屋から外に出る意思がなく、上記出入口扉をロープで縛られたことにも気付かず熟睡し続け、目覚める前にロープが解かれたことから、甲の行為は、Ｘの現実の移動の意思に影響を及ぼしていない。このような場合に監禁罪が成立するという主張の当否について、監禁罪の保護法益である移動の自由の意義に関して、反対する立場からの帰結やその問題点等にも留意しつつ論じなければならない。その際には、本件の具体的事実が保護法益論とどのように関連するのかを意識しながら論じる必要がある。
〔設問２〕は、甲が、⑴眠っていたＸが所持していた携帯電話機を自分のリュックサックに入れ、⑵Ｘを殺害するため、眠っていたＸの首を両手で強く絞め付け（以下「第１行為」という。）、Ｘが死亡したものと思い込んでいたところ、Ｘが所持していた財布内から現金３万円を抜き取って自分のポケットに入れ、さらに、⑶Ｘが死亡したものと思い込んだまま、実際には生きていたＸを崖下に落とし（以下「第２行為」という。）、死亡させたことを内容とする事例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。
⑴では、甲は、Ｘの携帯電話機を離れた場所に捨てておけば、同携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報をＸの親族等が取得したとしても、Ｘの死体発見を困難にできるなどという目的で、同携帯電話機を自己の占有下に移している。これは犯跡隠蔽の意図である一方で、同携帯電話機のＧＰＳ機能を利用する意図も含まれる点を踏まえ、甲に不法領得の意思を認めるか否かについて利用処分意
思の内容を具体的に明らかにしつつ検討する必要がある。その上で窃盗罪あるいは器物損壊罪の成否を論じることになろう。
⑵では、甲が現金を抜き取ってポケットに入れた行為は窃盗罪の客観的構成要件を充足するが、Ｘが死亡していると誤信していることから、甲に窃盗罪の故意が認められるかについて、死者の占有を認めるか否かとの関係を明らかにしつつ検討する必要がある。
また、⑵の殺意をもって行われた第１行為から死亡結果が発生せず、⑶の殺意なく行われた第２行為によって死亡結果が発生した場合（いわゆる遅すぎた構成要件の実現）の殺人既遂罪の成否に関し、問責対象となる行為を特定して各行為の擬律判断（第１行為と死亡結果との因果関係及び因果関係の錯誤並びに第２行為の処理等）を検討する必要がある。
いずれについても、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力や、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。