以下の【事例１】及び【事例２】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例１】
１ 甲（３５歳、女性）は、Ａ市内のアパートにおいて、長男Ｘ（１３歳）及び長女Ｙ（６歳）と３人で暮らしていた。
２ 某月１日、甲は、Ｙと共に、Ｂが店長を務める大型スーパーマーケットＣ店に入り、果物コーナーを歩いていた際、陳列棚に置かれていた１房３０００円の高級ブドウを手に取ってＹに見せながら、「あんた、これ好きでしょ。」などと話したが、高額であったことから、Ｙの眼前でそのまま陳列棚に戻した。その後、甲は、何も買わずに店を出たが、Ｙに上記ブドウを万引きさせようと考え、Ｃ店の前において、Ｙに対し、「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、１人で行ってきて。お金を払わずにこっそりとね。」と言った。それを聞いたＹは、ちゅうちょしたが、甲から「いいから早く行きなさい。」と強い口調で言われたために怖くなり、甲の指示に従うことを決め、「分かった。」と言って、甲から渡された買物袋を持って１人でＣ店に入っていった。Ｙは、約１０分間掛けて店内を探したが、果物コーナーの場所が分からず、そのまま何もとらずに店を出た。甲は、上記ブドウの入手を諦め、Ｙと共に帰宅した。
３ 同月５日、甲は、自宅において、Ｘに対し、「今晩、ステーキ食べたいね。Ｃ店においしそうなステーキ用の牛肉があったから、とってきてよ。」と言った。甲は、Ｘが「万引きなんて嫌だよ。」などと言ってこれを断ったため、「あのスーパーは監視が甘いから見付からないよ。見付かっても、あんたは足が速いから大丈夫。」などと言って説得したところ、Ｘは、渋々これに応じることとし、「分かった。」と言った。甲は、「一番高い３０００円くらいのやつを２パックとってきて。午後３時頃に警備員が休憩に入るらしいから、その頃が狙い目だよ。」などと言い、商品を隠し入れるためのエコバッグをＸに手渡した。Ｘは、同日午後３時頃、上記エコバッグを持ってＣ店に入り、精肉コーナーにおいて、１パック３０００円のステーキ用牛肉を見付け、どうせなら多い方がいいだろうと考えて５パックを手に取り、誰にも見られていないことを確認した上で同エコバッグに入れた。Ｘは、そのまま店を出ようと考えて出入口付近に差し掛かったところ、同所にあった雑誌コーナーにＸの好きなアイドルの写真集（販売価格３０００円）を見付けてにわかにこれが欲しくなり、同写真集１冊を手に取ったまま、いずれも精算することなく店外に持ち出した。Ｘは、帰宅し、上記写真集を自分の部屋に置いた後、牛肉５パックが入った上記エコバッグを甲に渡した。甲は、「こんなにとってきてどうすんのよ。」などと言いつつこれを受け取り、同日以降、Ｘ及びＹと共にこれらの牛肉を全て食べた。
〔設問１〕
【事例１】における甲の罪責について、論じなさい（建造物侵入罪及び特別法違反の点は除く。）。
答案作成手順
〔設問１〕甲の罪責
第１．事例１（Ｙにブドウを窃取させようとした行為）について
１．窃盗罪（235条）の間接正犯の成否 甲は、自ら実行行為を行っていないが、6歳のＹを利用してブドウを盗ませようとしている。そこで、Ｙを「道具」として利用したといえ、間接正犯が成立しないか。 （１）間接正犯の正犯性は、利用者が被利用者を一方的に支配・利用し、それによって自己の犯罪を実現したといえる点に求められる。具体的には、①利用者に正犯意思があること、②被利用者の意思を抑圧し、または意思能力を欠く者を利用するなどして、被利用者を「道具」として一方的に支配・利用したことが必要である。
（２）本件では、甲はブドウを入手する目的（正犯意思）がある。また、Ｙはわずか6歳であり、是非善悪の判断能力が未熟である。当初は躊躇したが、親である甲の「強い口調」に畏怖して従っており、甲がＹの意思を制圧して支配・利用したといえる（①②充足）。したがって、甲には間接正犯の正犯性が認められる。
２．実行の着手（43条1前段）の成否 Ｙは何も取らずに店を出ているため、未遂にとどまる。そこで、間接正犯における「実行の着手」が認められるか。
（１）実行の着手は、当該構成要件的結果発生の現実的危険性が生じた時点に認められる。間接正犯においては、特段の事情がない限り、利用者が被利用者に指示を与えた時点（利用者標準）ではなく、被利用者が犯罪的行動を開始した時点（被利用者標準）に認められると解する。
（２）本件では、Ｙが甲の指示通り、窃取の目的を持って単身店内に立ち入り、約10分間にわたり果物コーナーを探し回っている。この時点で、店内の商品の占有を侵害する現実的危険が発生したといえる。
（３）したがって、窃盗未遂罪（243条、235条）の間接正犯が成立する。
第２．事例２（Ｘに牛肉を窃取させた行為）について
１．窃盗教唆罪（61条21項、235条3）の成否
（１）甲は13歳のＸを利用しているが、Ｘは中学生程度（13歳）であり、万引きを拒絶するだけの判断能力を有している。甲は説得によりＸの決意を惹起しており、一方的な支配下にあるとはいえず、間接正犯ではなく窃盗罪の教唆犯として検討すべきである。
（２）甲は、Ｘにステーキ肉2パックを窃取するよう指示し、Ｘはこれに基づいて窃盗の実行を決意している。
２．共犯の錯誤（量的超過・質的超過）について Ｘは、指示された「2パック」を超えて「5パック」を盗み、さらに指示にない「写真集」も盗んでいる。この場合の甲の責任はどうなるか。
（１）牛肉5パック（量的超過）について： 教唆の内容と実行行為が、同一の構成要件内で量的に超過している場合、教唆者は自らが教唆した範囲内で責任を負う。本件では、甲が教唆したのは「2パック」であるため、2パックの範囲内で窃盗教唆罪が成立する。
（２）写真集（質的超過）について： 甲は写真集の窃取については一切指示しておらず、Ｘが現場で突発的に決意したものである。写真集の窃取は、甲の教唆行為と因果関係がないため、これについて甲は責任を負わない。
３．盗品等保管罪（256条42項）の成否
甲は、Ｘが盗んできた牛肉5パックを受け取っている。この行為に盗品等保管罪（または領得罪）が成立するか。
（１）甲は、2パック分については窃盗教唆罪の正犯（共犯）である。自ら関与した犯罪によって得た物を保管等する行為は、いわゆる「不可罰的事後行為」として、別途罪を構成しない。
（２）しかし、甲の教唆の範囲外である「残り3パック」については、甲は窃盗の共犯ではない。したがって、これを知りつつ受け取った行為には、盗品等有償譲受け罪（256条2項）（または無償譲受け罪）が成立しうる。（※注：設問で「受け取り、食べた」とあるため、有償性の有無により項が分かれますが、通常は無償譲受け（1項）または保管（2項）として構成します。）
第３．結論
１．事例１について、窃盗未遂罪の間接正犯。
２．事例２について、ステーキ用牛肉2パック分の窃盗教唆罪、および残り3パック分についての盗品等無償譲受け罪。 （盗品関与: 自分の教唆の範囲内（2個）と範囲外（3個）で罪数処理を分けると、緻密な「当てはめ」になる。）
３．以上は併合罪（45条前段）となる。
【事例２】（【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。）
４ 同月１０日、甲は、自転車に乗って１人で、Ｄが店長を務めるホームセンターＥ店に行った際、陳列されていた液晶テレビ（５０センチメートル×４０センチメートル×１５センチメートルの箱に入ったもの）を、自宅で使う目的で万引きしようと考え、Ｅ店内で、同液晶テレビ１箱を手に取って自己のトートバッグに入れた。甲は、上記箱を上記トートバッグ内に収めて店外へ持ち出すつもりでいたが、箱が大きすぎてその上部が１０センチメートルほど同トートバッグからはみ出した状態になった。甲は、その状態のまま出入口方向へ歩き出そうとしたが、その一部始終を警備員Ｆ（３５歳、女性）に目撃されていた。Ｆは、甲が液晶テレビを精算せずに店外へ持ち出そうとしていると考え、約２０メートル離れた場所から甲の方へ歩いて向かったところ、周囲を見回していた甲も、Ｆがこちらを見ながら向かってきていることに気付いて万引きがばれたと思い、上記箱を陳列棚に戻した。そして、甲は、その場から走って逃げ出し、Ｅ店を出てから約３分後、Ｅ店から約４００メートル離れた公園にたどり着き、同所でＥ店から追ってくる人がいないかどうかをうかがっていた。甲は、約１０分間、上記公園にとどまっていたが、誰も追ってこなかったことから、Ｅ店に隣接する駐輪場にとめたままにしていた自己の自転車を取りに戻ろうと考え、それから約５分後、同駐輪場に戻ってきて、周囲の様子をうかがいつつ同自転車に近づこうとした。Ｆは、戻ってきた甲に気付き、上記駐輪場に飛び出し、甲を捕まえようと思って、「この万引き犯。逃げるんじゃない。」などと言いながら、両手を左右に広げて甲の前に立ち塞がった。そのため、甲は、逮捕を免れようと考え、両手でＦの胸部を１回押したところ、Ｆが体勢を崩して尻餅を付いた。そこで、甲は、その隙に上記自転車に乗ってその場から逃走した。
〔設問２〕
【事例２】における甲の罪責に関し、事後強盗既遂罪(刑法第２３８条)の成立を否定するためにはどのような主張があり得るか。考えられるものを３つ挙げ、その３つの主張の論拠を、それぞれ具体的な事実を明示して、説明しなさい。
答案作成手順
〔設問２〕甲の罪責について
甲に事後強盗既遂罪（238条）の成立を否定するための主張として、以下の3点（事後強盗既遂罪を否定するためには、「窃盗が未遂だった」「暴行が窃盗の機会に行われていない」「暴行の程度が足りない」という3つの方向からのアプローチが王道）が考えられる。
１．窃盗が未遂にとどまるため、事後強盗も未遂であるとの主張
【論拠】 事後強盗罪の既遂・未遂は、窃盗行為が既遂に達したか否かによって決すべきである（判例）。本件において、窃盗罪の既遂時期は、目的物の占有が被害者（Ｅ店）から犯人（甲）に完全に移転した時点（占有移転時）と解される。
【事実の明示と当てはめ】
液晶テレビは「50cm×40cm×15cm」と相応の大きさがあり、トートバッグから「10cmほどはみ出した状態」であった。このような大型の商品は、バッグに収まりきらない以上、未だ甲の安定的・独占的な占有下に入ったとは評価しがたい。
甲は商品を所持したまま店外に出ておらず、レジ等の精算エリアも通過していない。さらに、警備員Ｆに一部始終を目撃されており、監視の目が及んでいる状態であった。
結局、甲は商品を陳列棚に戻している。
（結論） したがって、窃盗は未遂（243条、235条）にとどまるため、事後強盗既遂罪の成立は否定され、事後強盗未遂罪（243条、238条）にとどまると主張すべきである。
２．「窃盗の機会」が切断されているため、事後強盗罪自体が不成立であるとの主張
【論拠】 事後強盗罪における暴行は、「窃盗の機会」、すなわち窃盗の現場またはこれに密接した時間・場所的継続性のある段階で行われる必要がある。この継続性が失われれば、窃盗罪（未遂）と暴行罪の併合罪にとどまる。
【事実の明示と当てはめ】
甲は一度現場を離れ、約400メートル離れた公園まで逃走し、そこで「10分間」とどまっている。この時点で、店側の追跡からは事実上逃れており、心理的・時間的な継続性が一度切断されている。
甲が駐輪場に戻ったのはその「5分後」であり、窃盗の着手から合計約18分以上が経過している。
駐輪場に戻った目的は、窃盗の継続や証拠隠滅ではなく、放置していた「自己の自転車を取りに戻る」という新たな目的に基づくものである。
（結論） したがって、暴行が行われた時点では既に「窃盗の機会」は終了しており、事後強盗罪そのものの成立が否定されると主張すべきである。
３．暴行が「反抗を抑圧するに足りる程度」ではないとの主張
【論拠】 事後強盗罪の「暴行」は、強盗罪（236条）のそれと同様に、被害者の反抗を抑圧するに足りる程度の強度であることを要する。単に身をかわしたり、相手を突き放したりする程度の暴行では足りない。
【事実の明示と当てはめ】甲（35歳女性）が、立ちはだかるＦ（35歳女性）に対して行ったのは、「両手で胸部を1回押した」という態様にすぎない。
Ｆは「尻餅を付いた」のみであり、負傷もしておらず、直ちに立ち上がって追跡を継続することも可能な程度の衝撃であったといえる。
逮捕を免れるために相手を遠ざける程度の「突き飛ばし」は、相手の自由な意思を完全に制圧するような強度の暴行とは評価できない。
（結論） したがって、強盗罪に類する強度の暴行とはいえず、事後強盗罪の成立は否定される（窃盗未遂罪と暴行罪の併合罪となる）と主張すべきである。
（出題の趣旨）
設問１は、甲が、⑴長女Ｙ（６歳）にスーパーマーケットＣ店でブドウを万引きさせようとしたところ、Ｙが果物コーナーの場所が分からず、何もとらずに同店を出たこと、⑵長男Ｘ（１３歳）に同店でステーキ用牛肉２パックを万引きさせようとしたところ、Ｘが同牛肉５パックと写真集１冊を精算せずに同店から持ち出したことを内容とする事例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。いずれも、刑事未成年者を利用した甲の罪責を検討する前提として、間接正犯、共謀共同正犯又は狭義の共犯のいずれが成立するかを検討する必要がある。そして、⑴については、甲に認めた関与類型を踏まえつつ、実行の着手の判断基準に関する基本的理解を示して窃盗未遂罪の成否を検討する必要がある。また、⑵については、Ｘが甲の指示した牛肉２パックに加え、牛肉３パック及び写真集１冊を窃取していることから、甲の指示に含まれておらず、甲が予見もしていなかった客体の窃取に関して甲がどの範囲で罪責を負うかについて、本件の具体的事実関係を踏まえて検討する必要がある。本設問では、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力が問われている。
設問２は、甲が、ホームセンターＥ店で液晶テレビを万引きしようとしたところ、これを警備員Ｆに目撃され、同テレビを陳列棚に戻して同店から約４００メートル離れた公園まで逃げたが、その後同店駐輪場に自転車を取りに戻った際にＦから捕まりそうになったため、Ｆの胸部を押して転倒させたことを内容とする事例について、事後強盗既遂罪の成立を否定するための３つの主張とその論拠を論じることを求めるものである。
事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂によって決定されること、同罪の暴行・脅迫は「窃盗の機会」の継続中に行われる必要があること、同罪における暴行・脅迫の程度は相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものでなければならないことを踏まえ、具体的事実を示して論じる必要がある。本設問では、一定の結論を導くためには、どのような主張があり得るかを事実関係に即して検討させることによって、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。