次の【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。
【事例】
甲は、①「被告人は、令和元年６月１日、Ｈ県Ｉ市内の自宅において、交際相手の乙に対し、その顔面を平手で数回殴るなどの暴行を加え、よって、同人に加療約５日間を要する顔面挫傷等の傷害を負わせたものである。」との傷害罪の公訴事実により、同月２０日、Ｈ地方裁判所に起訴された。
同事件について、同年８月１日、甲に対し、同公訴事実の傷害罪により有罪判決が宣告され、同月１６日、同判決が確定した。
ところが、前記判決が確定した後、甲が同年５月１５日に路上で見ず知らずの通行人丙に傷害を負わせる事件を起こしていたことが判明し、同事件について、甲は、②「被告人は、令和元年５月１５日、Ｊ県Ｌ市内の路上において、丙に対し、その顔面、頭部を拳骨で多数回殴るなどの暴行を加え、よって、同人に加療約６か月間を要する脳挫傷等の傷害を負わせたものである。」との傷害罪の公訴事実により、同年１２月２０日、Ｊ地方裁判所に起訴された。
公判において、甲の弁護人は、「②の起訴の事件は、既に有罪判決が確定した①の起訴の事件と共に常習傷害罪の包括一罪を構成する。よって、免訴の判決を求める。」旨の主張をした。
〔設問〕
前記の弁護人の主張について、裁判所は、どのように判断すべきか。
仮に、①の起訴が、「被告人は、常習として、令和元年６月１日、Ｈ県Ｉ市内の自宅において、交際相手の乙に対し、その顔面を平手で数回殴るなどの暴行を加え、よって、同人に加療約５日間を要する顔面挫傷等の傷害を負わせたものである。」との常習傷害罪の公訴事実で行われ、同公訴事実の常習傷害罪により有罪判決が確定していた場合であればどうか。
（参照条文）暴力行為等処罰ニ関スル法律
第１条ノ３第１項 常習トシテ刑法第２０４条、第２０８条、第２２２条又ハ第２６１条ノ罪ヲ犯シタル者人ヲ傷害シタルモノナルトキハ１年以上１５年以下ノ懲役ニ処シ其ノ他ノ場合ニ在リテハ３月以上５年以下ノ懲役ニ処ス
答案作成手順
1. 前段の事例について
（1）裁判所の判断 裁判所は、弁護人の免訴の主張を退け、本案について審理を行い、実体判決（有罪判決等）を下すべきである。
（2）理由
ア．確定判決があるときは、免訴の判決を言い渡さなければならない（刑事訴訟法337条1号1）。これは、一度確定判決が下された事実については再度審判を許さないという一事不再理効（憲法39条後段2）に基づくものである。その客観的範囲は、確定判決の基礎となった公訴事実と「単一かつ同一」の事実に及ぶ。
イ．本件において、弁護人は①と②が「包括一罪（常習傷害罪）」の関係にあるため効力が及ぶと主張する。しかし、判例によれば、常習犯の一部について単純罪（単純傷害罪）として確定判決があった場合、その効力は判決に現れた事実のみに限定され、他の犯罪事実には及ばないとされる（最判昭27.7.10）。
ウ．なぜなら、単純罪として起訴・審理された場合、裁判所の審判対象は個別の傷害事実にとどまり、「常習性」という包括的な評価はなされていないからである。これを包括一罪として効力を広げると、事後に重大な常習犯の実態が判明しても処罰できなくなるという不合理が生じる。
エ．したがって、①の傷害罪の確定判決の効力は②の事実に及ばず、免訴は認められない。
2. 後段（仮定）の事例について
（1）裁判所の判断 裁判所は、刑事訴訟法337条1号に基づき、免訴の判決を言い渡すべきである。
（2）理由
ア．一事不再理効は、包括一罪の一部について確定判決がある場合、その全部に及ぶのが原則である。
イ．判例によれば、「常習犯」として確定判決がある場合、その一事不再理効は、当該判決の事実審理終結前に犯された他の構成行為に及ぶとされる（最判昭27.2.21）。
ウ．本件では、①の起訴が常習傷害罪としてなされ、その罪名で確定している。②の事実は①の判決確定（令和元年8月16日）前の行為であり、かつ①と②は包括一罪の関係にある。
エ．常習傷害罪として処罰された以上、甲の「常習性」という刑事責任の全体について一度法的判断が下されたといえる。そのため、同じ常習性の発露である②を重ねて処罰することは、二重処罰の禁止に抵触する。
（出題の趣旨）
本問は、常習傷害罪として包括一罪を構成する可能性がある複数の行為の一部につき、確定判決を経た事件（以下「前訴」という。）と、前訴の確定判決前に犯されたが同判決後に発覚して起訴された行為に関する事件（以下「後訴」という。）の両者、あるいは一方が、単純一罪として訴因構成された事例において、前訴の確定判決の一事不再理効が及ぶ範囲の検討を通じ、刑事訴訟法の基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。
憲法第３９条は、「何人も、……既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。」とし、これを受けた刑事訴訟法第３３７条第１号は、「確定判決を経たとき」には、「判決で免訴の言渡をしなければならない」と定めているところ、本問では、後訴について、既に確定判決を経たものとみて免訴判決をすべきか、すなわち、確定判決の一事不再理効の客観的範囲をどのように考えるべきかが問題となる。この点については、「公訴事実の同一性」（刑事訴訟法第３１２条第１項）の有無を基準とする見解や同時訴追の可能性の有無を基準とする見解など様々な立場があり得るが、いかなる見解を採るにせよ、一事不再理効の根拠・趣旨に言及した上で、その客観的範囲に関する判断基準を明らかにする必要がある。
また、前者の見解を採った場合に本問で問題となるのは、公訴事実の狭義の同一性ではなく、公訴事実の単一性の有無であるから、その旨を明らかにした上で、裁判所は、前訴・後訴の両訴因に記載された事実のみを基礎として単一性を判断すべきなのか、それとも、いずれの訴因の記載内容にもなっていない要素について証拠により心証形成した上で単一性を判断すべきなのかなど、公訴事実の単一性の判断方法について、その根拠とともに論じることが求められる。
本問の検討に当たっては、実体的には常習特殊窃盗罪を構成するとみられる窃盗行為が単純窃盗罪として起訴され、確定判決があった後、確定判決前に犯された余罪の窃盗行為が単純窃盗罪として起訴された事案に関する最高裁判所の判例（最判平成１５年１０月７日刑集５７巻９号１００２頁）があることから、この判例についての理解も示しつつ、自説の立場から本問の【事例】及び〔設問〕の仮設事例への当てはめを行い、それぞれ免訴判決をすべきか否かの結論を述べる必要がある。
上記判例は、公訴事実の単一性の有無について、基本的には、前訴・後訴の各訴因の記載のみを基礎としてその比較対照により判断するのが相当であるとしつつも、訴因自体において一方の罪が他方の罪と実体的に一罪を構成するかどうかにつき検討すべき契機が存在する場合には、実体に立ち入って付随的に心証形成をし、両訴因間における公訴事実の単一性の有無を判断すべきであるとしている。この基準による場合には、本問の前訴・後訴の各訴因において、常習性の発露という要素を考慮すべき契機が存在するかどうかに焦点を当てて、結論を導くこととなろう。